Hit enter after type your search item

YAŞAYAN ENSTRÜMAN DOKTRİNİ VE TAKDİR MARJI DOKTRİNİ DEĞERLENDİRMESİ

/

Yazar: Yağmur Yüzden

Zamanla değişen olaylar ve koşullar sonucunda dini, felsefi, hukuki, ahlaki alanlarda gelişmeler olmuştur. Bu gelişmelerle birlikte insan haklarına verilen değerler ve bakış açıları da dönüşerek gelişmiştir. İnsan haklarının bir değer olarak benimsenmesi ve evrensel referans noktası haline gelmesi uzunca yıllara yayılan mücadelenin sonunda gerçekleşmiştir. II. Dünya Savaşı sonrası ortaya çıkmış gibi görünse de esasında insan haklarının temeli doğal hukuk anlayışına dayanmaktadır. Burjuvazinin aristokrasiye, feodaliteye karşı eşitlik ve özgürlük mücadelesi, Fransız İhtilali gibi olaylarla liberalizm, yasal eşitlik, çekirdek haklar kavramlarını oluşmuştur. Sosyalist akımlarının tesiriyle ise sosyal, ekonomik, kültürel özellikli haklar ortaya çıkmıştır. Sonrasında üçüncü kuşak haklar olarak belirtilen dengeli ve doğal bir çevrede yaşama hakkı, barış hakkı, gelişme hakkı ve insanlığın ortak malvarlığına saygı hakkı olarak adlandırılan haklar var olmuştur.

Günümüzde insan haklarının evrensel olduğu, her insanın doğuştan sadece insan olma sıfatıyla hak ve özgürlüklere sahip olduğu, içeriği ve değeri konusunda fikir birliği bulunduğu söylenilmektedir. Avrupa Konseyi’nin insan hakları alanındaki ilk belgesi 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’dir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise sözleşmede düzenlenen hakların, özgürlüklerin ve yasaklamalarının güvencesini oluşturup denetimini yapan dünyada ilk olarak insan haklarını konu edinen yargı merciidir.

Yaşayan enstrüman kavramı ise, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin zamanın değişen şartları içinde içeriğini genişletecek şekilde yorumlanması anlamına gelmektedir. Kanunlar da amaçsal yorum metodu gereğince uygulandığı zamanın gereklerine ve anlayışına göre kazandıkları anlama nazaran yorumlanırlar. Kanunlar yorumlanırken, kanun metni yanında, kanunun objektif amacını ve özellikle zamanın ihtiyaçlarını ve devrin anlayışını da göz ardı etmemek gerekmektedir. Bu yorum yöntemini savunanlar, kanunların statik yapısı ile hayatın dinamik gerçekleri arasındaki çelişkiyi gidermek için bu yorum yönteminin uygulanması gerektiğini düşünürler. Baktığımızda yaşayan enstrüman doktrini dayanağının, amaçsal yorum metodunun kaynağıyla benzer olduğu söylenebilir. Değişen koşullarla insanların olaylara, kişilere, kavramlara, metinlere farklı anlamlar yüklemesi, kelimede esasen şekli olarak değişim olmamasına rağmen insanların aynı kelimeyi farklı anlamda algılaması gerçekleşen bir olgudur. Toplumdaki insan hakları anlayışının da dinamik özellik gösterdiği gelişen ve değişen şartlarla birlikte dönüştüğü, evrimleştiği ortadadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, sözleşmenin içeriğinde kısıtlı sayıda haklara yer vermesi nedeniyle bu değişimleri takip ederek, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin  amacına  uygun ve işlevsel  kararlar vermesi   mecburi bir durum oluşturmaktadır .Mahkemenin, gayrimeşru çocukların ötekileştirilerek onlara uygulanan farklı davranış biçimlerinin hak ihlali oluşturduğu yönündeki kararı (Marckx/Belçika),eşcinselliğin suç olmadığı doğrultusundaki kararı (Dudgeon/Birleşik Krallık), sözleşmenin 8.maddesinde yer alan  aile olgusunun  aynı cinsten bireylerin birlikteliklerini de kapsayacak şekilde genişleterek  verdiği kararı (Oliari/İtalya) gibi birçok kararın sözleşmenin yorum yoluyla geliştirerek anlamlandırılmasını sağlamış, günün koşullarına adapte etmiş  ve yaşayan enstrüman doktrinin gelişmesinde bir aşama  oluşturmuştur. Yaşayan enstrüman doktrini ışığında sözleşmenin günümüzün ve geleceğin ihtiyaçlarına karşılık vermesi gerekir.

Hukuk devletinin yansıması olan hukuki öngörülebilirlik ilkesi gereği, kişi kendisiyle ilgili olan veya olabilecek nitelikteki yasal düzenlemeleri önceden bilebilmelidir. Yaşayan enstrüman doktrinin uygulanmasının sonucunda oluşan yorum çeşitliliği bireyler için güvensizlik oluşturabilir. Doktrin bağlamında yorumlanan bir maddenin genişlettiği anlam neticesinde oluşan sonuç, diğer taraf bakımından öngörülemez bir sonuç oluşturabilir. Bu nedenle doktrin uygulanması sonucunda, hukuki güvenirlik hususunda sorun oluşabilmektedir. Yaşayan enstrüman doktrini doğrultusundaki yorumlamalar sonucunda, verilen kararlar arasında farklılıklar olabilir bu nedenle istikrarlı ve belirli bir içtihat sistemi oluşturulamaz ve yine hukuki öngörülebilirliğe olumsuz şekilde etki eder .Bunun yanında  yargıçların hukuki içtihatları ve mevzuat yorumlarını göz ardı ederek bağımsız bir karar vermeleri, her ne kadar doktrinin işlemesi için gerekli olsa da bu durumda, farklı etmenlerden etkilenen karar organlarının hatalı hüküm vermesi  gündeme gelebilir. Yargı kararlarının kişisel veya siyasal nedenlere dayanması yani yargısal aktivizm olgusunun ortaya çıkması mümkün olabilmektedir. Bu durumda da doktrinin amacı dışında kullanılabilme ihtimalinin var olduğu bilinmelidir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, insan haklarını korumada ikincil/tali bir özellik gösteren mekanizmadır. Asıl olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde tanınan hak ve özgürlüklerin güvencesini, egemen devletin vermesi gerektiğidir. Sözleşme sistemi, ulusal yargı sisteminin yerini alma amacı taşımamakta, sadece ulusal yargı sisteminin insan haklarının korunması konusundaki eksikliklerini tamamlamak ve yanılgılarını düzeltmek için müdahalede bulunmaktadır. Bu sebeple de bireylerin sahip olduğu hak ve özgürlüklerin kullanılmasında ulusal makamlar tarafından hakların ve özgürlüklerin sınırlandırılması için kullanılacak vasıtaların seçilmesi yönünde taraf devletler, belirli bir takdir marjına ehildirler. İnsan haklarının evrensel olması gerektiği sözleşme düzleminde kabul edilmiş olsa da devletlerin kültürü, milli değerleri, yaşayış şekilleri, toplum yapıları, anayasal gelenekleri, politikaları, ekonomileri gibi daha birçok alanda farklılıkları bulunmaktadır. Bu nedenle takdir marjı, devletin egemenlik yetkisi ve yükümlülükleri yolundaki ince dengenin kurulmasına hizmet etmektedir. Takdir marjında taraf devletler, bireylerin hak ve özgürlükleri konusunda kısıtlama getirirken kamu yararı ve bireyin menfaati arasında da denge ölçütleri bulundurmaktadır. Takdir marjı sözleşmenin her maddesi bakımından uygulama alanı oluşturabilmektedir. Yaşam hakkı, vücut dokunulmazlığı, masumiyet karinesi ve cezaların geriye yürümezliği ilkesi gibi çekirdek haklar bakımından devletlere verilen takdir marjı oranı düşük tutulmaktadır. Takdir marjı doktrini ilk olarak Kıbrıs davasının (1958) Komisyon raporunda belirtilmiştir. Bu davada Kıbrıs’ta ortaya çıkan olağanüstü durumda Birleşik Krallığın durumun gerektirdiği önlemleri alma konusunda belirli bir takdir marjından yararlanması gerektiği ifade edilmiştir. Daha sonra Lawless davasında, davalı Hükümetin ulusun yaşamını tehdit eden bir acil durum bulunup bulunmadığını belirleme konusunda belirli bir takdir marjı olduğu belirtilmiştir. İrlanda /Birleşik Krallık davasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, iç sorunları çözmek için en uygun önlemlerin değerlendirilmesinde bilinçli olarak mahkemeyi ulusal bir makam konumuna getirmemeye çalışmıştır. Mahkeme aynı zamanda durumun gerekliliklerini belirlemek konusunda ulusal makamların geniş bir takdir marjı olduğunu belirtmiştir.”[1]

Bir başka örnek olarak ifade özgürlüğüyle alakalı olan Hansyde/Birleşik krallık davasında birçok farklı ülkede basılan ve yayımlanan Danimarkalı yazarın kitabı İngiltere’de müstehcenlik içermesi nedeniyle toplatılarak yazar hakkında soruşturma başlatılmıştır. Mahkeme, kararında devletlerin ifade özgürlüğüne getirilen sınırlandırmanın ahlaki değerler mevzu bahis olduğunda takdir marjı kapsamı içerisinde değerlendirilebileceğini belirtmiştir.

Dünya tek bir ülkeden veya kıtadan meydana gelmemektedir. Her devletin; kültürel çeşitliliği, ahlaki değer yargısı, coğrafi şartları, ekonomik ve sosyal yapısı farklılık göstermekte, değişkenlik arz etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi de sözleşmeye taraf olan tüm devletlere dengeli ve etkin bir şekilde uygulanamaz. Bu durumda takdir marjı öğretisinin gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Fakat bunun yanında devletlere verilen takdir marjı oranın belirlendiği bir değer listesi bulunmamaktadır. Devletler takdir marjı adı altında bireylerin haklarına müdahaleyi meşrulaştırabilmektedir. Bu meşrulaştırmalar sonucu sözleşmenin amacı ve hedefi doğrultusunda olmayan kararlar ve olaylar yaşanabilmektedir. Devletlerin egemenliğine saygı gösterilirken, sözleşmenin amacı olan insan haklarını korumak ve geliştirmek yargısından uzaklaşılmamalıdır. Ayrıca mahkeme takdir marjı nedeniyle insan hakları konusunda statik bir düzleme kavuşamayacaktır. Yerleşik bir içtihat varlığı olmayacak bu da karışıklığa ve başvuran adına yaşayan enstrüman doktrinin uygulanması sonucunda oluştuğu gibi hukuki öngörülebilirlik ilkesine aykırılığa, güvensizliğe sebebiyet verecektir.

Yaşayan enstrüman doktrini sözleşmenin gelişen yaşam koşullarına adapte olmasını sağlarken takdir marjı, sözleşmenin devletlerin birçok alandaki farklılıklarının var olması durumunun göz önüne alınarak  uygulanmasını sağlamaktadır. Her iki doktrinin yukarıda açıklanan olumlu, olumsuz yönleri ve sonuçları bulunmaktadır. Bakıldığında takdir marjı doktrinin yaşayan enstrüman doktrinini bir bakıma kısıtlayacağı, kısmen uygulanmasının önüne geçebileceği gözükmektedir. Yaşayan enstrüman doktrini günümüz şartlarını baz alarak yorumlama ve karar verme yolunu seçerken takdir marjı doktrini ise devletlerin içinde bulundukları her alanda farklı olan koşulları göz önünde bulundurarak değerlendirmeye tabii kılmaktadır. Oliari/İtalya davasında verilen aile kavramının içeriğini aynı cinsten bireylerin birlikteliğini kapsayacak şekilde genişleten karar, yaşayan enstrüman doktrinin bir gereğidir; fakat takdir marjı tarafından bakıldığında bazı devletlerin bu kararı sosyal oluşumu, kültürel yapısı, yaşayış biçimi, siyasi şekli nedeniyle uygulayamayacağı esas, emsal alamayacağı ortadadır. Aynı şekilde Danimarkalı yazarın kitaplarının İngiltere’de toplatılması olayında da düşünce ve fikir ifadesi özgürlüğünün, devletin ahlaki değer takdir marjı nedeniyle kısıtlandığını görüyoruz. Devletlere verilen takdir marjı yetkisi, yaşayan enstrüman doktrini sonucunda ortaya çıkan sonuçların devletlere uygulanmasının önüne geçebilmekte, bu doktrinlerin çeliştiği durumu oluşturmaktadır.

Çeliştikleri gibi aynı zamanda takdir marjı doktrini sonucunda verilen çeşitlilik oluşturacak kararlar, her devletin bulunduğu koşula göre yorumlama durumu aslında yaşayan enstrüman doktrinin varlığına, sözleşmenin yaşayan belge niteliğinde olduğuna bir kanıttır. Takdir marjı sözleşmenin sadece yazıldığı şekliyle yorumlanmamasını, devletlerin farklı alanlardaki özelliklerinin göz önünde bulundurulması gerektiğini savunurken aynı zamanda yaşayan enstrüman doktrinin de temelini oluşturmakta, bu durumu desteklemektedir. İki doktrinin sonuçları çatışırken var olma nedenleri birbirini destekler niteliktedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi insan haklarının geliştirilmesini ve korunmasını amaç edinmiştir. İlk başta sınırlı sayıda haklardan oluşturulmuş olan sözleşme sonrasında ek protokoller sonucunda koruduğu hakların sayısını arttırmıştır. Devlet gücü karşısında bireyi koruyan bir sistemdir ve taraf devletler adına bağlayıcıdır. Sözleşmenin koruduğu hakların ihlal edilmemesi için denetim mekanizması olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kurulmuştur. İhlaller neticesinde verilen kararlar devletlerin o alanda iyileştirmeye gitmesini zorunlu kılmaktadır. Devletlerin iç hukukta benimsediği monist veya düalist sisteme göre değişebilecek düzenlemeleri gerektirir. İç hukuk mevzuat düzenlenmelerinin sözleşmeye uygun hale getirilmesi ve uygulanmaların da bu doğrultuda gerçekleştirilmesi gerekir. Aksi takdirde meydana gelecek ihlaller sonucunda taraf devlet, mahkemenin tazminat yaptırımıyla karşı karşıya kalacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kurulduğu günden bugüne insan haklarının korunması ve geliştirilmesi için çok önemli katkılarda bulunmuş, yaşayan enstrüman doktrini bağlamında olan yorumlarıyla sözleşmede düzenlenen birçok alanın genişletilmesini ve uygulanmasını sağlamıştır. Yine örnek verilecek olursa çevre hakkı sözleşmede düzenlenmemiştir fakat mahkeme özel yaşama saygı hakkını geniş yorumlayarak çevreye verilen zararlardan etkilenen bireylerin başvurusunu kabul etmiştir. Sözleşmenin tarafları, tarafından beklenen tutum, sözleşme maddelerinin ihlal edilmemesi, korunması ve etkin şekilde uygulanmasıdır. Takdir marjı doktrini sayesinde bu amacın yerine getirilmesi kolaylaştırılmıştır. Tüm üye devletlerin yapısının aynı olmaması nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni her üye devlet için uygulanmasını mümkün kılmak adına Takdir Marjı doktrinin uygulanmasının gerekliliği bulunmaktadır.

Bu makalede yer alan fikirler yazara aittir ve Case’in editöryel politikasını yansıtmayabilir.
Bu yazı ilk kez 26 Temmuz 2021’de yayımlanmıştır.

Kaynakça

Atakan, A. (tarih yok). AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ’NİN TAKDİR YETKİSİ DOKTRİNİNE İLİŞKİN BİR İNCELEME.

ÇETİN, H. (2020). AİHM yargılamasında takdir marjı. İnsan Hakları(05), 34-37.

Grover, S. C. (tarih yok). Yargı Aktivizmi, ‘Yaşayan Araç’ Doktrini ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi.

Korucu, S. (2018). Yargısal Aktivizmin Kavramsal Analizi. Liberal düşünce.

Lloyd, F. (tarih yok). AHİM veYaşayan Enstrüman Doktrini.

Şirin, T. (2013). TAKDİR MARJI DOKTRİNİ VE TÜRKİYE ANAYASA. Anayasa Hukuku Dergisi, 2(4).

DİPNOT

[1] (ÇETİN, 2020)

This div height required for enabling the sticky sidebar