Hit enter after type your search item

TÜRK YARGISININ SORUNU: TAHKİK SİSTEMİ

/

Yazar: Bora Can ALCAN

Giriş

Tanzimat Dönemi’ne kadar Batı hukuku ile tanışmamış olan Osmanlı’da, İslam hukuku hüküm sürmekteydi[1]. Batı’da gerçekleşen gelişmeleri yakalamakta güçlük çeken Osmanlı, döneminin pek bir gerisinde kalarak, Gülhane Hatt-ı Hümâyûn (Tanzimat Fermanı) ile Batılılaşma hareketini başlatmıştır. Batılılaşma kapsamında, ilmiye sınıfında da köklü değişmelere gidilmiş, kadılık ve başta hukuk sistemi tabiri caizse o dönemi yakalamak için hızlı biçimde dönüşüme tabi tutulmuştur[2].

Her devirde olduğu gibi, hukukun Batılılaşma devri için de topyekûn Tanzimat Fermanı ile başlamıştır demek hatalı olur. Anayasa hukuku açısından milat 1808 yılında ayan sınıfı ile Padişah arasında akdolunmuş Sened-i İttifak kabul edilir. Devlet yönetimi ve idareyi ilgilendiren bu husus yazımızla alakasız olduğundan bu konuya değinilmeyecek olup kilometre taşı olarak Tanzimat Dönemi’ndeki yenilikler ele alınacaktır.

I. Kadılık

Şer’î mevzuatın meri olduğu Osmanlı’da, muhakeme ve mahkeme işleri kadı tarafından gerçekleştirilmekteydi. Bu sebeple, tarafların aktif olarak yer aldığı bir muhakeme ve kıyas sürecinden bahsetmek mümkün değildi. Kadı, şer’î mevzuatı uygular, bunu uygularken de ağırlıklı olarak tanık deliline dayanırdı.

Tanzimat öncesinde kadı, idarî olarak kazasker tarafından atanır ve onun denetimi altında çalışırdı. Saray çevresinde Tanzimat sürecine giriş tartışmaları başladığı zaman, Ferman’ın yayımlanmasından bir yıl önce kadılık sınıfında evvelden Batılılaşma telaşı vuku bulmuştu. 1838 yılında yayımlanan Tarîk-i İlmîye Dair Ceza Kanunnâmesi ile kadıların bir çeşit sınava tabi tutulmaları şartı getirildi. Bu tip yeniliklerin devamında, Şeyhülislâm makamına bağlı olacak şekilde 1855 yılında Mekteb-i Nüvvâb okulu açılmış ve bu okul 1908 yılında Medresetü’l-Kudât ismini alarak kadı yetiştirmeye devam etmiştir[3]. En nihayetinde, bu mektep Dârülfünun çatısı altına alınarak hukuk fakültesine dönüştürülmüştür.

Şer’î mevzuatın kaynağını başta Kur’an ve fıkıhlar oluşturmaktaydı. Bu sebeple Şeyhülislâm makamı aynı zamanda bir adalet bakanlığı ve son içtihat merci olarak görülmekteydi. Batılılaşma kapsamında 1868 yılında Divan-ı Ahkâmı Adliye kurularak bir temyiz merci getirilmiştir.

II.    Mevzuat

Corpus Iuris Civilis’ten[4] bu yana yazılı bir hukuk doktrinine sahip olan Avrupa’nın aksine Osmanlı, İslam hukuku çerçevesinde fetva ve fıkıhlar ile ayakta durmaktaydı. İslam hukukunun yazılı ve değişmez tek kaynağı Kur’an’dı. Tanzimat öncesi Osmanlı’da, Tanzimat Dönemi’nden önceki son süreçte, özellikle Batı’dan gelen sistemsizlik baskısı Osmanlı içerisindeki hukuk alimlerinde de karşılık bulmaktaydı. İslam hukukunun değişmeyen tek kaynağı Kur’an dışındaki üç ana kaynağı olan; sünnet, icma ve içtihat, Batı hukuku aksine yazılı bir sisteme sahip değil ve dağınıktı.

Bunun üzerine, Tanzimat’la birlikte bazı millî kanunlar yapılmaya başlamıştır. Yapılan kanunlara “kanunname” denmekteydi ve fıkhın boş sahalarını doldurmaktaydı. Bu hususta ceza hukuku anlamında, meydana çıkan ilk Batılı norm; Ceza Kanunname-i Hümâyûnu’dur (1840). 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu’ndan bire bir tercümesiyle elde edilmiş bu normun şer’î hukuktan tamamen ayrı düşünülmesi imkansızdır. Zira, Fransız Ceza Kanunu’nun aksine çok eşlilik cezalandırılmamış ve bazı şer’î hukuk normları çevirinin içine eklenmiştir. Bu şekilde aslında 1810 yılının Fransız Ceza Kanunu’nun, Osmanlı kültürüne uyarlanmış bir çevirisi gerçekleştirilmiştir. Ceza kanununun yapılmasının ardından bir de ceza muhakemesi usulü kanunu yapılmıştır. Bu ceza muhakemesi usulü kanunu, 1808 tarihli Fransız Ceza Muhakemesi Kanunu’nun çevirisi olan, 1879 tarihli Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiye Kanun-ı Muvakkati’dir.[5]. Bu şekilde Osmanlı mevzuatına dahil olan ilk ceza usulü kanunu unvanına sahip 1879 tarihli Kanun, Osmanlı’daki tek hakimli yapıya bazı yenilikler getirmiştir[6]. Bünyesinde diyet mefhumunu barındıran ve kişilerin dava takibini kendilerinin gerçekleştirdiği şekilde tasarlanmış şeriye mahkemelerine sahip İslam hukuku için savcılık kurumu pek gereksiz bir kurumdur. Bu sebeple, Osmanlı döneminde, günümüzdeki gibi bir savcılık kurumundan söz etmek anlamsız olur. 1870 tarihli Dersaadet ve Mülhakatı İdâre-yi Zabıta ve Mülkiye ve Mehâkim-i Nizamiyesine Dair Nizamname’ye kadar bu surette kalıcı bir savcılık kurumundan bahsedilemeyecek olup, Osmanlı ceza muhakemesi sahasına savcılık bu kanun ile müdde-i umumî ismi ile çıkacaktır[7].

1879 tarihli Kanun ile Osmanlı mahkemelerinde Fransız ekolü kullanılmıştır. Fransız ekolü mahkemeler, Cumhuriyet’in ilanından sonra, 1929 tarihli Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’na kadar devam etmiştir. 1929 tarihli Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, 1877 tarihli Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun bir çevirisi olup, bu şekilde Cumhuriyet’in mahkemelerinde Alman mahkeme sistemi kullanılmaya başlanmıştır.

1923 yılında Cumhuriyet’in ilanıyla birlikte Ankara’ya taşınmış olan Adalet Nezaretinin çıkardığı bir talimatname kapsamında, tüm hukuk normlarında modernleşmeye gidilerek, bu normların içlerindeki şer’î anlayış laik düzen kapsamında ağırlıklı olarak ortadan kaldırılmıştır. Yine de yeni Ceza Kanunda hala zina gibi suçların varlığı, bu geçiş sürecinin bir anda olmadığını gözler önüne sermektedir. Bu Batılı ve modern kanun yapım sürecinde kadılıktan hakimliğe geçişin, 1926 yılında kabul edilen 766 sayılı Hâkimler Kanunu ile gerçekleştiği görülmektedir. 1985 yılına kadar savcılık, müdde-i umumî olarak anılacak, kısa bir dönem “kanunsözcülüğü” tabiri altında toplanacak ve en sonunda günümüzde kullanılan savcılık sıfatını haiz olacaktır.

III. Ceza Muhakemesi Sistemleri

Özellikle Avrupa ve Amerika kıtalarında kullanılan, temelde üç kola ayrılabilecek farklı sistemler mevcuttur. Bu sistemler, ceza yargılaması yapılırken kullanılan vasıtalar ve bu vasıtaların ne şekilde kullanıldıklarına göre birbirlerinden ayrılmaktadır. Bu üç temel kola sırasıyla; i. tahkik sistemi, ii. itham sistemi ve iii. işbirliği sistemi denmektedir.

i. Tahkik Sistemi

Engizisyon mahkemelerinin bir mahsulü olan tahkik sistemi, hâkimin serbestçe delil toplayarak, sorgulama yaparak, kısacası muhakemenin her aşamasında kendisinin maddi gerçeğe ulaşmasını tasarlayan bir yargılama sistemidir. Katolik Kilisesi’nin Avrupa üzerinde kuvvetli tesire sahip olduğu dönemlerden kalmış olan bu sistemin temelinde, bağımsız bir üçüncü kişinin, yargılamayı kendisi yürüterek mutlak maddi gerçeğe ulaşacağı ve bu süreçte, sanığın da haklarını koruyacağı inancı yatmaktadır[8]. Tahkik sisteminde, yargı görevlisi olarak aslen bir kamu çalışanı olan ve kamunun gücünü kullanan hâkimin; devletin bir parçası olmasından dolayı her zaman doğru sonuca ulaşacağına duyulan körü körüne inanç bulunmaktadır. Bu hususta, devlet ve “devlet baba” kültürü olan Türkiye gibi ülkelerde tahkik sistemi sosyo-kültürel olarak her zaman daha tutulur olmuştur. Lakin ileride değinileceği üzere Türkiye tahkik sisteminden vazgeçerek, işbirliği sistemine doğru bir geçiş gerçekleştirmiştir.

ii. İtham Sistemi

İtham sistemindeyse, tahkik sisteminin aksine hâkimin bu denli bir maddi gerçek arayışı için serbestçe delil takdir etme ve re’sen delil toplama gibi bir yetkisi bulunmamaktadır. İtham sisteminin temelinde, delillerin taraflarca getirilmesi, iki tarafın muhakeme sürecini takip etmesi ve argümanlarını hâkime sunarak, hâkimin bu argümanları mukayese ederek bir sonuca ulaşması vardır. Yani hâkim ya da kullanılan sisteme göre jüri, tarafların sunmuş oldukları delillere ve argümanlara göre bir kanaate varmaktadır. İtham sisteminde, terazinin iki kefesine de tarafların argümanları konarak gerçeğe ulaşma çabası vardır.

iii. İşbirliği Sistemi

Türk öğretisinde, işbirliği sistemine “karma sistem” de denmektedir. Keza işbirliği sistemi, itham ve tahkik sistemlerinin karıştırılmasından ortaya çıkan bir sistemdir. Tarihi süreçte yalnızca itham ve tahkik sistemlerinin olduğu, işbirliği sisteminin modern süreçte meydana geldiği kabul edilmektedir. Keza şu an ne Avrupa ne de Amerika’da, tam anlamıyla bir itham ya da tahkik sisteminin kullanıldığından bahsedilemez. İki sistem de birbirinden kimi özellikleri iktibas ederek en efektif sonuç veren ekolü ortaya çıkarma çabasındadır. Erem’in[9] görüşleri doğrultusunda, işbirliği sisteminin yalnızca Kilise’nin Rönesans’a karşı gerçekleştirmiş olduğu yıkılmaz dirençten meydan geldiği savı ortaya çıkmaktadır. Keza biz Erem’in bu görüşlerine katılıyoruz. Çağdışı bir sistem olan tahkik sistemi, Kilise’nin kuvvetli baskılarından dolayı, Rönesans’ın getirmiş olduğu değişimlerin içerisinde kendi artıklarını bırakarak şu an ağırlıklı olarak itham, azınlık olarak tahkik özelliklerini barındıran bir karma sistem meydana getirmiştir. Türkiye’nin bu sistemi kullandığı kabul edilse de ileride değinileceği üzere Türkiye ne yazık ki tahkik sisteminden kalan çağdışı görüşleri bünyesinde bulunduran çarpık ve günümüz şartlarına uymayan, absürt bir ceza muhakemesi sistemi kullanmaktadır.

VI. Osmanlı’da Kullanılan Sistemler

Evveliyatla belirtmek lazımdır ki İslam hukukunda özel/ceza hukuku ayrımı bulunmamaktadır. Ceza hukuku muhakemesi de aynen bir özel hukuk muhakemesi gibi seyretmektedir. Osmanlı’da kadı mahkemeleri de bazı ayrımlara tutulmaktaydı. Bu ayrıma tutulan mahkemeler, gayrimüslimler ile Müslümanlar arası ya da gayrimüslimler ile gayrimüslimler arası özel hukuka kapsamındaki ihtilafları çözen ticaret mahkemeleriydi[10].

i. Tanzimat Öncesi

Tanzimat öncesi Osmanlı muhakemesinde tahkik ve itham sisteminin de birlikte yer aldığını söylemek mümkündür. Ceza muhakemesinde üç taraftan söz edilir, bunlar kadı, davalı ve davacıdır. Davalı, günümüz ceza muhakemesinde sanığa karşılık gelmekteyken davacı, müşteki/mağdur tarafıdır. Görüldüğü üzere, ceza muhakemesinde bir savcılık kurumu bulunmamaktadır. Suçtan zarar gören kişinin mirasçıları da şikayetçi olarak yargılamaya davacı olarak taraf olabilirdi. İlginç olan şudur ki, bu husus yalnızca kişiye karşı (kula karşı) işlenen suçlarda bu şekildir. Yani görüleceği üzere, yalnızca kişilerin haklarına karşı işlenen suçlarda mutlak bir itham sistemi kullanılmaktadır. Dinî haklara karşı (Allah’a karşı) işlenmiş suçlardaysa kadının, suçun varlığından haberdar olması ile davayı açmış bulunduğu varsayılırdı. Yani iş, Allah’a geldiği vakit Tanzimat öncesi Osmanlı muhakemesi tahkik sistemini kullanmaktaydı.

ii. 1879 tarihli Kanun’dan Sonra

Tanzimat’la birlikte ilk Batılı anlamda kanunları iktibas eden Osmanlı’nın kendine örnek olarak Kıta Avrupa hukuk sistemini kullanan Fransa’yı almasından mütevellit, monist yapıda olan Osmanlı ceza muhakemesi, işbirliği sistemi ile kısmen dahi olsa tanışmış oldu. Aslen diyet usulünü benimsemiş ve kişilerin kendilerine karşı işlenen suçların muhakemesini takip etmekle mükellef oldukları bu yargılama sisteminde kadı, önüne sunulan delilleri tek başına takdir eden kişiydi.

Kamu hukuku/özel hukuk ayrımına sahip olan Fransız hukuk sisteminde de 1879 tarihli Kanun’un aslı olan 1808 tarihli Fransız Ceza Kanunu da kamu hukuku alanında, özellikle ceza muhakemesinde soruşturmayı yürütmekle mükellef kamu görevlileri olduğunu özüne işletmiş bir kanundu. Bu hususu, 1879 tarihli Kanun’un sekizinci maddesini incelemek gerekir, bu madde şu şekildedir[11]:

Zabıta-i adliye memurları, cinayet ve cünha ve kabahatleri taharri ve delailini cem ve zabt ile mütecasirlerini tutup müteallik oldukları mehakim-i cezaiyyeye teslim etmeye memurdurlar.

Bu maddenin, günümüz Türkçesi ile karşılığı şu şekildedir; “Adli kolluk[12] görevlileri, cinayet, hafif suç ve kabahatleri araştırma ve delillerini toplamayla, ele geçirmeyle ve failleri yakalayarak bağlı oldukları ceza mahkemesine teslim etmekle yükümlüdürler.”.  O halde anlaşılacağı üzere bir adli kolluk biriminin mevcut olduğu, bu birimlerin de bir tip ceza mahkemesine bağlı oldukları anlaşılmaktadır. O halde, bundan evvel mutlak bir itham sistemine sahip olan kadının monist bir rol oynadığı sistemden, kamu davası ayrımının yapıldığı, soruşturma sürecini yöneten bir birimin kurulduğu işbirliği sistemine kayma gerçekleşmiştir.

1879 tarihli Kanun ile Osmanlı muhakeme sahasına savcılık birimi de boy göstermeye başlamıştır. İlgili 1879 tarihli Kanun’un 20 ile 25. maddeler arasında müdde-i umumî ismi ile düzenlenmiş olan birim, aslen ilkel bir savcılık teşkilatıdır. İlgili Kanun’un yirminci maddesinden anlaşılacağı üzere, savcıların cinayet ve cünha derecesindeki suçları dava etmekle yükümlülerdir[13]. Bu husus ile, kişiye (kula) karşı işlenmiş suçların taraflarca dava edilmesi şartı ortadan kalkarak bazı suçlara kamu davası mefhumu getirilerek, itham ve tahkik sistemlerinin karma edilmesinden, işbirliği sistemi vuku bulmuştur. Bu şekilde Anadolu toprakları, işbirliği sistemi ile tanışmıştır.

V. Cumhuriyet’in İlanıyla

Cumhuriyet’in ilanından sonra derhal yabancı kanunların modern bir suretle iktibas edilmeleri sağlanmaya çalışılmıştır. Bu çalışmalar devam ederken, Osmanlı’dan kalan Fransız ve Alman etkileri devamını sürdürmüştür. Keza, Kıta-Avrupa hukuk sistemini kullanan devletlerin kanunları arasında pek de bir fark olduğu söylenememektedir. Fransa’dan alınmış olan 1840 tarihli Kanun’un yerini, 1926 yılında İtalyan Ceza Kanunu (1889) almış ve 1879 tarihli Kanun’un yerini de 1929 yılında Alman Ceza Muhakemesi Kanunu (1877) almıştır. İşte tam olarak bu tarihte, Türkiye Cumhuriyeti, adına “işbirliği” denen fakat, seyreltilmiş bir tahkik sisteminden öteye gidememiş, Engizisyon mahsulü Alman Ceza Muhakemesi Kanunu ile zehirlenmiştir.

i. 1877 tarihli Alman Ceza Muhakemesi Kanunu

Erem’in de dediği üzere, Alman Ceza Muhakemesi Kanunu kesinlikle bir işbirliği sistemi örneği değil, “şiddeti azaltılmış bir engizisyon dönemi yasasıdır[14]”. Bu görüşe kesinlikle katıldığımızı beyan ederek, Türkiye’nin işbirliği sistemini kullanmış olduğu savını şiddetle reddediyoruz. Türkiye Cumhuriyeti’nin kullanmış olduğu sistemin tam anlamıyla bir tahkik sistemi olduğu kanaatine varılamayacağı gibi, absürtlüğü karşısında şaşkınlıkla durmaktayız.

1808 tarihli Fransız usul kanununun, 1877 tarihli Alman usul kanununa nazaran daha işbirlikçi olduğu doktrinde kabul görülen bir görüştür. Alman usul kanunu, şu anki Türk ceza yargısını çıkmaza sokan hatalı sapaktır.

VI. Günümüz Yargısı Kapsamında

Günümüzde, Türk ceza yargısının ne kadar başarısız olduğunu tartışmaya lüzum dahi yoktur. Bidayet mahkemelerinden yüksek yargıya kadar, yerli hâkim ve savcılarımız fevkalade başarısız işler çıkardıkları ve basiretsiz kararların altına imza attıkları, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 1959 ile 2019 yılları arasında en çok aleyhine karar verdiği ülkenin Türkiye Cumhuriyeti olduğunu açıklamasıyla gün yüzüne çıkmış bir gerçektir[15]. Bunu kesinlikle, topyekûn hâkim ve savcıların kucağına yıkmamaktayız, Türk yargısının sıkıntısı en başta mahkeme salonunda başlamaktadır. Bu sebepledir ki bu başarısızlık yalnızca hâkim ve savcıların suçu değil, içinden geçtikleri eğitim ve çalıştıkları adlî teşkilatın da pay sahibi olduğu karmaşık bir nedenin sonucudur. Biz bu çalışmada yalnızca kullanılan muhakeme sistemi açısından bakacağız.

Her zaman, devlet baba kültürü ile yetişmiş olan Türk milleti için, özellikle adaletin tecelli ettirilmesinde de bu görüşün devam etmesini düşünmek pek de hatalı değildir. Türk yargısında kadılık merakı devam etmektedir. Hâkim hala, monist bir konumdadır. Özellikle bunu ceza avukatları, saha çalışmaları esnasında iliklerine kadar hissedebilmektedir.

i. Kadı Mahkemelerinin İzlerinin Devam Etmesi

Türk yargısında ceza hâkimi dendiği zaman akıllarda; tepede oturup, sanığı ve salondakileri azarlayan bir kimse canlanmaktadır. İşin üzücü tarafı şudur ki, sahada gözlemlenen hususlar ne yazık ki bu çıkarımdan çok da uzağa düşmemektedir, ceza hâkimleri hala kadılıktan kalan monist bir ekolü devam ettirme merakı içerisindedir. Mahkeme salonunun düzeni de hâkimlerin bu arzularını kolaylaştırmaktadır. Ceza mahkemesi salonunda sanık, müdafisinin yanında değil; tahta parmaklıklara sahip absürt bir yapının ardında, hâkimin karşısında durmaktadır. Bu tasarım bize, Türk yargısının hâlâ kadı huzurunda meramını anlatma geleneğinden uzaklaşamadığını göstermektedir. Sanığın salon içerisinde tek yeri, müdafisinin yanıdır. Zira, sanık; hükmü açıklanana kadar masumdur.

ii. Savcılık Kurumunun Benimsenememesi

İtham sistemi kapsamında monist bir kadı önünde meram anlatma geleneğinin hüküm sürdüğü Osmanlı’nın, hızlı biçimde Batılılaşma çabaları ve Türkiye Cumhuriyeti’nde de bu hızın devam etmesi, Türk yargı sisteminin oturmamış olmasının sebepleridir. Aniden sistem değiştirmiş olan Türk yargısı, bünyesinde savcılık kurumunu bir türlü kabul edememiştir. Öyle ki, nedir bu savcı? Niçin hâkimin yanındadır?

Savcı, meslekten avukat kişidir. Evveliyatla soruşturmayı yürütür ve bir kanaate vararak ya kamu davası açar ya da kovuşturmaya yer olmadığına dair bir karar verir. Tarihi olarak savcılık kurumunun organik biçimde geliştiği ve kraliyet avukatlarından devşirildiği kabul görmektedir. Bu hususta Fransız cumhuriyet savcılığı (Procureur de la République) ve İngiliz savcılığına (attorney general) tarihi olarak değinilmeyecek olup, yalnızca mevcut Türkiye düzenindeki savcılık mefhumuna değinilecektir.

Türkiye’de, Mahmut Esat Bozkurt’un orijinal fikri olarak düşünülen “cumhuriyet savcılığı” terim olarak Fransa’dan devşirilmiştir. Lakin, yalnızca terim olarak hamasî bir söylem olarak devşirilmiştir. Türkiye hiçbir zaman savcılık teşkilatı ile barışamamış, bir türlü savcılığı olması gereken yerlere yerleştirememiştir. Bu sebeple ülkemizde, verimli bir soruşturma sürecini yürütmede etkin hareket sergileyebilecek bir savcılık teşkilatından bahsedilemez.

Savcı, iddia makamı olarak; savunmanın karşısında yer alması gereken, argümanın karşı tarafıdır. Diyalektik yargılama tez ve antitezin çarpışması ile olur. Biri ithamda bulunur, öbürüyse savunma yapar. Makul zekaya sahip bir hukukçu olan hâkim de bu tartışmadan hukuki bir sonuç çıkarır. İhtiyacımız olan şey çekişmedir. Tarafların çarpışmasıdır. Fakat tahmin edeceğiniz üzere, ülkemizde iddia makamı mahkeme salonunda hâkimin sağ tarafında, kürsüde oturup zorla mütalaa veren, kovuşturma sürecinde etkisiz bir koltuktan ibarettir.

iii. Mahkeme Salonunun Yanlış Tasarımı

Evveliyatla mahkeme salonu, hukukun tüm ilkelerine aykırılığı bir kenara alarak, mantığa da aykırı tasarlanmıştır. Mahkeme salonları, bir hâkim-savcı kürsüsü, kâtip masası, taraf masası ve sanık/tanık kürsüsü ile izleyici koltuklarından oluşur. Arkasında, “Adalet mülkün temelidir.” yazan kürsüde hâkimler ve savcılar oturur. Hâkimin solunda sanık müdafi, sağında ise müşteki/mağdur tarafı bulunur. Hâkimin önünde, taraf masalarının arasında kâtip, hâkimin doğrudan karşısındaki kürsüde de ayakta sanık ya da tanık bulunur.

Öncelikle, duruşma esnasında taraflar ağırlıklı olarak hâkime hitap ederler. Taraflar, ifade veya beyan verilmedikçe birbirleri ile doğrudan iletişime geçmezler. Peki, o zaman niçin bu taraf masaları hâkime dönük olması gerekirken, birbirlerine bakar şekilde dizilmiştir? Kâtibin hâkimin hemen önünde, tarafların arasında ne işi vardır? Duruşma, duruşma zaptı çıkarılsın diye mi yapılır yoksa diyalektik biçimde argüman sunmak için mi? Savcı, kürsüde ne aramaktadır? Silahların eşitliği ilkesi bu şekilde niçin ayaklar altına alınmaktadır? Bu tip sorulara ne yazık ki bir cevap bulmak mümkün değildir.

iv. Mağdur Vekili Sıfatı Sorunu

Mağdur vekili diye bir şey aslen yoktur zira, mağdurun vekili zaten vardır; adına da “savcı” denmektedir. Silahların eşitliği ilkesi, Türkiye’nin tarafı olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında da güvence altına alınmıştır. Savunma ile iddia makamının eşit kuvvetlere sahip olması gerektiğini belirten bu ilke, Türkiye’de uygulanmayı bir kenara bırakınız; bu ilkeyi yerle bir etmek için bir sistem geliştirilmiştir.

Savcı eğer ki bir iddianame düzenlemişse, onun tarafsız olduğunu düşünmek abestir ve mantığa aykırıdır. Zira, iddianame düzenlemek için kişinin suçu işlediği hususunda kesin kanaat getirilmelidir. Fakat ülkemizde kullanılan mevcut sistem uyarınca CMK m.170/(2) kapsamında “yeterli şüphe” mefhumu yer almaktadır. Kime göre ve neye göre yeterli şüphe tartışmasının cevabı gayet barizdir; savcıya göre yeterli şüphenin oluşması gerekmektedir ki bu iddianame kendisi tarafından düzenlensin. O halde, savcı bu kanaati getirerek iddianame düzenlemiş ve kamu davasını açmışsa, niçin kürsüde hâkimin yanındadır? Mağdur/müşteki, davaya kendi vekili ile katılmaktadır. O zaman, bu duruşma salonunda savunma tek masa işgal ederken iddia makamı hem bir masa hem de kürsüde bir koltuk işgal etmektedir!

v. Savcının Mütalaası

Savcı iddianameyi düzenleyerek dava açmışsa eğer ve bu duruşmalara da katılıyorsa, savunmanın karşısına geçerek argümanını sunmalıdır. Lakin bunu yapan kişi ilginç bir şekilde mağdurun/müştekinin avukatıdır. Avukat, savunmanın temel yapıtaşını oluşturur, mağdur vekilliği avukatlık mesleğine zıttır. Mağdurun vekiline, tekrar belirtmek isteriz ki; kanımızca “savcı” denir. Bu, İngiltere menşeili savcılık teşkilatının evveliyatla kralın avukatlığını yapmasından sonra, aktif bir yargı teşkilatının halka sirayet ettirilmesiyle, mağdur/davacı adına avukatlık yapanların da kraliyet avukatları gibi aynı teşkilat altına alınmasından devşirilmektedir. Bu sebeple Anglo-Sakson ve Anglo-Amerikan sistemlerinde savcının doğrudan bir mağdur avukatı gibi hareket ettiği görülebilmektedir.  

Savcı mütalaasının hukuki niteliği nedir? Hükme esas alınır mı? Alınmıyorsa niçin mütalaa verilir? Nedir bu mütalaa? Savcı, iddianamesinde sunmuş olduğu argümanını savunmaktan acizken niçin karar duruşmasında bir mütalaa verir? Bu tip soruları ne yazık ki yalnızca sormakla yetiniyoruz zira bu soruların bir cevabı yoktur.

vi. Hakimler ve Savcılar Kurulu Sorunu

Hâkim ile savcının bir arada özlük haklarının düzenlenmesi, bu tip bir kurumun var olması, hâkim ve savcının aynı staj ve sınav sürecine tabi tutulması modern hukuk düzeninde acınası ve utanç verici bir husustur. Savcı tarihsel ve meslekî olarak avukata denktir, hâkime değil.

Savcının aslında savunma avukatının mevkidaşı olduğu hususunda kesin kanaat getiren Amerikan sisteminde, Hakimler ve Savcılar kurulu olarak birliktelik sergileyen bir kurum yoktur. Bu hususta, sanığın yahut şüphelinin yanında onun haklarını savunan savunma avukatının mevkidaşı olan savcı, sanık karşısında devletin avukatlığını yapmaktadır. Bu hususta, Amerika’da savcı tabiri için kullanılan kelimelerden biri, “attorney”dir. Bu hususta, ilgili kelime avukat anlamına gelmektedir. Amerikan sisteminde farklı makamlarda bulunan savcılara U.S. Attorney, District Attorney yahut Circuit Attorney gibi tabirler kullanılmakta olup aslında savcı devletin avukatlığını yapan; kamu davasında devlet tarafında iddialar sunan kişidir.

VII. Maddi Gerçek Fantezisi

Tahkik, itham ve işbirliği sisteminin de ortak amacı bir çeşit maddi gerçeğe ulaşma amacıdır. Bu maddi gerçek kabaca, sanık suçlu mudur yoksa suçsuz mu sorusunun cevabını teşkil etmektedir. Lakin modern bir bakış ile bakarsak eğer, maddi gerçeğe ulaşmanın hiçbir zaman mümkün olmayacağı, bu amacın aslında bir fantezi, hayalden ibaret olduğu anlaşılmaktadır. Zira, maddi gerçeğe ulaşmanın tek bir yolu vardır, o da zamanda geriye giderek gözlem yapmak.

Evrenin en temel ilkelerinden biri nedensellik (causality) ilkesidir. Nedensellik ve entropi bir arada değerlendirildiğinde zamanın mutlak olarak ileri aktığı, asla geriye dönüşün mümkün olmayacağı; geriye dönüş gerçekleşirse eğer, nedensellik ilkesine aykırılık teşkil eden sonuçların meydana geleceği kabul görülür.

Aktif gözlemci görüşünün, çift yarık deneyi ile hayatımıza girişi ile gözlemi mümkün olmayan hiçbir maddî olgunun, maddî evrende tek bir noktada var olamayacağı kabul görülmüştür. Bu sebeple maddi gerçeğe ulaşmaya çalışmak beyhude bir hayalden ibarettir.

Lakin yargılama sonucunda ancak maddi gerçeğin suretlerine, gölgelerine ulaşılabilmektedir. Bu gölgeler bazen tanık beyanları, kamera görüntüleri ya da DNA bulguları olabilir. Fakat, her zaman zemine düşen gölge, gölgeyi düşüren surete denk midir? Eğer kapı eşiğinde duran birinin gölgesine bakıp, suretine denk olduğunu düşünürsek bu kişinin metrelerce uzun, incecik biri olduğu yanılgısına kapılırız. Zira, gölge; onu düşüren surete vuran ışığın konumuna göre farklılık gösterir. Bu gibi hallerde ortaya adaletin hata payı çıkmaktadır. Peki bu mümkün müdür? Adaletin bir hata payı var mıdır? Kanaatimizce asla. Fakat, bu nasıl sağlanabilecek bir husustur?

i. Maddi Gerçeğe Ulaşma Yükü

Türk yargısında maddi gerçeğe ulaşma yükü kimin omuzlarındadır? İddianameyi düzenleyen savcının mı, yoksa kovuşturmayı yürüten hâkimin mi? Kanaatimizce ikisinin de omuzlarında olmamalıdır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m.170/(2) bize, savcının ne hallerde iddianame düzenleyebileceğini göstermektedir. Bu, “suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe” varlığıdır. Yeterli şüphe nedir ve kim tarafından yeterli bulunur? İşte tartışma burada vuku bulmaktadır.

Sahada da görüldüğü üzere, iddianame düzenlenerek açılan kamu davasında, soruşturma ağırlıklı olarak tamamlanmamıştır. Soruşturma çoğunlukla büyük eksikliklerle sonlandırılıp yeterli şüpheye dayandırılarak dava açılmaktadır. Tahkik sistemi ile işbirliği sisteminin akraba evliliğinden meydana gelmiş bir sistem kullanan Türk ceza muhakemesinde de hâkim, soruşturma aşamasında tamamlanmış olması gereken birçok şeyi re’sen kendi yürütmektedir. Bu sebeple ki, duruşmalar uzadıkça uzamaktadır.

Mahkeme salonunda görev yapan hâkimin, keşif yaparak; dosyayı bilirkişiye gönderip rapor bekleyerek geçirdiği sürelerin sonunda, oturduğu yerden maddi gerçeğe ulaşmasını beklemek ne yazık ki gülünçtür. Bu tip bir sistem ile başarılı bir ceza muhakemesi sürecini yönetmeyi beklemek, ilginç bir hayalperestliğin ürünüdür.

ii. Diyalektik Yargılama ve İtham Sistemi

Türk yargısını bu çıkmazdan çıkarmanın yolu çok basittir; önce mahkeme salonunda taraf masalarını hâkime doğru çevirip, savcıyı iddia masasına oturtmak, sanığı alıp müdafisinin yanına oturtmak, tanık kürsüsünü kâtibin olduğu yere yerleştirip, kâtibi odanın hâkim bir köşesine konuşlandırmak ve hakimle arasındaki bağı kesmek. Hâkimin salonda söylenen her şeyi kâtip için tekrarlayarak söylemesine bir son vermek ve bu şekilde hâkimin papağanlık görevine son verip, diyalektik sürecin hakemi görevini başlatmak. İddia ve savunma argümanlarını kendi güçlendirmeli ve sunmalıdır. Bu, mesleğinde yetkin, rasyonel düşünebilen hukukçular yetişmesini sağlayacak ilk adımdır.

Hâkimin dosyayı alıp Adli Tıp Kurumuna göndererek, celselerce cevap beklemesine derhal son vermek lazım gelmektedir. Eğer tıp uzmanlığı istenen bir husus vuku bulursa, taraflar kendi uzmanlarını getirerek argümanlarını kuvvetlendirebilir. Hâkimin maddi gerçeği aramasına son verilmeli, önündeki iki hukukçunun hukuk ve mantık çerçevesi içerisinde argümanlarını sunmalarını izleyerek en makul sonuca ulaşmalıdır. Işık ve gölgelere takılarak imkânsızı elde etme çabası, hukuka yakışmamaktadır. Mahkemenin görevi dedektiflik yapmak değildir.

Hâkim ve savcıları hem özlük açısından hem de sosyal yaşantıda birbirinden ayırmak gerekir. Bu gerçekleşmediği sürece Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde bir “ceza muhakemesinden” bahsetmek ne yazık ki mümkün değildir.

Sonuç

Bu çalışmamızı, Türkiye Barolar Birliğinin ilk başkanı olan saygıdeğer merhum ceza hukukçusu Prof. Dr. Faruk Erem’in sonuna kadar iştirak ettiğimiz sözleri ile kapatmayı en doğru görüyoruz:

Yargılama felsefesi diyalektik dışında kurulamaz. İtham sistemi ile tahkik sistemini birleştirerek ‘karma sistemi’ ortaya koymak, bir başarı değildi. Çünkü ortaya sadece bir ‘halita’ (karışım) çıktı. Halbuki usul hukuku, kendini bir teknikle dışlaştıran, diyalektik mantığa dayalı kurallar topluluğudur.

Ne yazık ki Anadolu topraklarında hüküm süren Türk yargısı hiçbir zaman diyalektik ve ilerici görüşle barışamamış, hiçbir zaman tam bir ceza muhakemesi sistemi kuramamıştır. Umuyoruz ki ülkemiz yargısı bu sorunu en kısa zamanda, ivedi biçimde sonuca ulaştırır.78

Bu yazıda yer alan fikirler yazara aittir ve Case’in editöryel politikasını yansıtmayabilir.
Bu yazı ilk kez 4 Ekim 2021’de yayımlanmıştır.

Kaynakça

ALAŞAHİN, M. E., & ÜNAL, E. (2020). Kara Avrupası Ceza Muhakemesi Hukukunda Silahların Eşitliği İlkesi Uygulanabilir Mi? İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 7(2). https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/1525341 adresinden alındı

AYDIN, M. A. (2019). Türk Hukuk Tarihi. İstanbul: Beta.

BALO, Y. S. (2013). ABD Hukukunda Savcılık Kurumu. Seçkin .

CANDAN, R. B. (2015). 1840 Tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunu İncelemesi. AndHD, 1(1). https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/1278769 adresinden alındı

EREM, F. (1988-1989). Savunma ve Ceza Yargılamasının Temeldeki Kusurları. TBB Dergisi. http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m1988-19881-1086 adresinden alındı

GÖKÇEN, A. 1296 (1879) Tarihli Usul-i Muhakemat-ı Cezaiye Kanun-ı Muvakkatı. Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 4(1-2). https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/261730 adresinden alındı

İSLAMOĞLU, A. (2019). Osmanlı Devleti’nde Kadılık Kurumunun Tarihsel Gelişim Süreci. Adalet Dergisi(62-63). https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/1213661 adresinden alındı

KATOĞLU, T. Asliye Ceza Mahkemelerinin Yeni Durumu “Silahların Eşitliği” Tartışmalarından “Silahlara Veda”ya. http://repository.bilkent.edu.tr/bitstream/handle/11693/49154/Asliye_Ceza_Mahkemelerinin_yeni_durumu_silahlar%20n_e%20itli%20i.pdf?sequence=1 adresinden alındı

KOYUNCU, N., & GÖK, Ü. (2019). Türk Hukuk Tarihinde ve Karşılaştırmalı Hukukta Hâkimlik Mesleğine Giriş ve Hâkim Yardımcılığı. Necmettin Erbakan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2(1). https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/747053 adresinden alındı

MUMCU, A., NOZKURT, G., & ÜÇOK, C. (2020). Türk Hukuk Tarihi. Ankara: Turhan Kitabevi.

ÖZBEK, V. Ö., DOĞAN, K., & BACAKSIZ, P. (2020). Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara: Seçkin Yayıncılık.

SCHWARZ, A. B. (1965). Roma Hukuku Dersleri. İstanbul.

TURİNAY, F. Y. (2021). 1879 Tarihli Ceza Muhakemesi Kanunu (Usul-i Muhâkemât-ı Cezâiyye Kanun-ı Muvakkati) Üzerine Bir İnceleme. Hacettepe HFD, 11(1), 169-228. https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/1605659 adresinden alındı

ULUSOY, E. Modern Türk Hukukunun Oluşumu ve Gelişimi. http://archiv.jura.uni-saarland.de/turkish/Ulusoy.html adresinden alındı

YAYLA, M. (2013). Ceza Yargılamasında İspat İçin Yenilmesi Gereken Şüphe; Türkiye ve Amerika Birleşik Devletleri Sistemlerinin İncelenmesi. Ankara Barosu Dergisi, 3. https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/398114 adresinden alındı

YURTCAN, E. (2021). Cumhuriyet Savcısının El Kitabı. Seçkin.

DİPNOTLAR

[1] : MUMCU, BOZKURT, ÜÇOK, Türk Hukuk Tarihi, s.295

[2] : AYDIN, Türk Hukuk Tarihi, s.416

[3] : AYDIN, Türk Hukuk Tarihi, s.422

[4] : SCHWARZ, Roma Hukuku Dersleri Cilt.1, s.32

[5] : Erol ULUSOY, Modern Türk Hukukunun Oluşumu ve Gelişimi, (erişim: 9 Eylül 2021) http://archiv.jura.uni-saarland.de/turkish/Ulusoy.html

[6] : Gökcen, A. (1994). 1296 (1879) Tarihli Usul-i Muhakemat-ı Cezaiye Kanun-ı Muvakkatı . Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , 4 (1-2) , 203-288 . (erişim: 9 Eylül 2021) https://dergipark.org.tr/en/pub/suhfd/issue/26615/280291

[7] : Turinay, F. Y. (2021). 1879 Tarihli Ceza Muhakemesi Kanunu (Usul-İ Muhakemat-I Cezaiye Kanun-U Muvakkatı) Üzerine Bir İnceleme . Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi , 11 (1) , 169-228 . DOI: 10.32957/hacettepehdf.887792

[8] : Alşahin, M. & Ünal, E. (2021). Kara Avrupası Ceza Muhakemesi Hukukunda Silahların Eşitliği İlkesi Uygulanabilir mi? . İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , 7 (2) , 197-212 . (erişim: 9 Eylül 2021) https://dergipark.org.tr/en/pub/imuhfd/issue/59978/866031

[9] : EREM, Savunma ve Ceza Yargılamasının Temeldeki Kusurları, s.93

[10] : Turinay, F. Y. (2021). 1879 Tarihli Ceza Muhakemesi Kanunu (Usul-İ Muhakemat-I Cezaiye Kanun-U Muvakkatı) Üzerine Bir İnceleme . Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi , 11 (1) , 169-228 . DOI: 10.32957/hacettepehdf.887792

[11] : Gökcen, A. (1994). 1296 (1879) Tarihli Usul-i Muhakemat-ı Cezaiye Kanun-ı Muvakkatı . Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , 4 (1-2) , 203-288 . (erişim: 10 Eylül 2021) https://dergipark.org.tr/en/pub/suhfd/issue/26615/280291

[12] : 1879 tarihli Kanun’un yirmi ikinci maddesi uyarınca, zabıta-i adliye memurlarının doğrudan müdde-i umumî komutası altında olması, bu memurların günümüz çerçevesinde birer adli kolluk birimi olduklarını gösterir mahiyettedir.

[13] : “Müddeiumumiler cünha ve cinayet derecesinde bulunan kaffe-i cerasimi taharri ve tecessüse ve mürtekibi aleyhinde ikame-i davaya mecburdurlar.” Gökcen, A. (1994). 1296 (1879) Tarihli Usul-i Muhakemat-ı Cezaiye Kanun-ı Muvakkatı . Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , 4 (1-2) , 203-288 . (erişim: 10 Eylül 2021) https://dergipark.org.tr/en/pub/suhfd/issue/26615/280291

[14] : EREM, Savunma ve Ceza Yargılamasının Temeldeki Kusurları, s.93

[15] : “Turkey tops the list for number of European Court of Human Rights judgments finding violations of freedom of expression”. Stockholm Center for Freedom: https://stockholmcf.org/turkey-tops-the-list-for-number-of-european-court-of-human-rights-judgments-finding-violations-of-freedom-of-expression/

This div height required for enabling the sticky sidebar