Hit enter after type your search item

TİCARİ İŞLERDE MÜTESELSİL KEFALETİN UYGULANMA ALANI

/

Yazar: Enver BATUR

Giriş

Bu makalede müteselsil kefalet kurumu açıklandıktan sonra Türk Ticaret Kanunu’nun 7. Maddesinde düzenlenmiş olan ticari işlerde teselsül karinesinin Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri kısmında düzenlenen şekil şartları karşısında (BK. 583 ve 603) uygulanıp uygulanamayacağı farklı görüşler çerçevesinde değerlendirilecektir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 7. maddesinde düzenlenmiş bulunan teselsül karinesine ve uygulama alanına değinmeden önce ticari iş kavramını irdelemenin yerinde olacağı kanaatindeyiz. “Ticari bir işten söz açılabilmesi için ise, ya Türk Ticaret Kanunu’nda doğrudan düzenlemesi olan bir iş söz konusu olmalı, ya da ortada herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendiren bir iş bulunmalıdır [1]”.  TTK m.3 gereğince TTK’de düzenlenmiş olan hususlar bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksınız ticari iş sayılacaktır. Bununla birlikte aynı maddenin devamında bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlerin de ticari iş kabul edileceği belirtilmiştir. Aynı zamanda ‘taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır.’ (TTK 19/2). Fakat, ilgili maddenin uygulama alanı bulabilmesi için taraflar arasındaki ilişkinin sözleşmeden kaynaklanması gerektiği unutulmamalıdır. İşin ticari iş sıfatına haiz olması hususu uygulanacak olan hükümler bakımından hayati önem taşımaktadır.  Bu önemli farklılıklardan bir tanesi de aşağıda detaylıca incelenecek olan kefalet kurumunun kural olarak borçlar hukukunda adi kefalet olarak karşımıza çıkmasına karşın TTK m.7/2’ de belirtildiği üzere ticari işlerde kefalet kurumunun kural olarak müteselsil kefalet şeklinde düzenlenmiş olmasıdır. 

Müteselsil Kefalet Kavramı

Ticari işlerde müteselsil kefaletin kullanım alanını ile ilgili detaylı bilgi vermeden önce teselsül, müteselsil kefalet, müteselsil borçluluk gibi birbirleri ile yakın ilişki içerisinde olan fakat asıl olarak birbirlerinden farklı kavramları açıklamanın günlük hayattaki kullanım alanları açısından oluşması muhtemel olan karışıklıklara yanıt olabileceği düşüncesindeyiz.

 “Hukuk dilinde teselsül, birden çok kimsenin alacaklıya karşı aynı borcun tamamını yükümlendikleri (borç altına girdikleri) veya birden çok alacaklının tek bir borç istemeye haklı olduğunu gösteren durum; dayanışma olarak tanımlanmaktadır.”[2] Tanımdan da anlaşılabileceği gibi teselsül kavramı borçlular bakımından ortaya çıkabileceği gibi alacaklılar tarafından da ortaya çıkabilecektir. Birden çok alacaklı veya borçlunun bulunduğu her ilişkiye teselsül ilişkisi olarak bakmak doğru bir yaklaşım değildir. “Zira teselsül ancak yasadan ya da bir hukuki işlemden kaynaklanabilir.”[3]

Müteselsil borçluluk ile müteselsil kefalet kavramları hukukçu olmayan kişiler tarafından her ne kadar birbirleriyle karıştırılsalar da oldukça farklı kavramlardır. “Bu iki kavram arasındaki tek ortak yön, alacaklının, müteselsil borçlu ile müteselsil kefile doğrudan başvurma hakkının bulunmasıdır.”[4] Her şeyden önce bu kavramları düzenleyen hükümlerin amaçları birbirinden farklıdır. Müteselsil borçluluğu düzenleyen hükümler genel olarak alacaklıya birden fazla kişiye başvurma imkânı vermekle birlikte alacaklıları korumayı amaçlamaktadır. Müteselsil kefalet ile ilgili hükümler ise daha farklı şartlara bağlanmak suretiyle mevcut borç ilişkisinde tali nitelikte edimi bulunan kefili korumayı amaçlamaktadır. Ticaret Kanunu’nun 7. Maddesinin ilk fıkrasında kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmedikçe ticari işlerden doğan borçlara karşı oluşacak sorumluluğun müteselsil borçluluk kurumuna vücut vereceği belirtilmiş olup, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise ticari borçlara kefalet halinde hem asıl borçlu ile kefil hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmünün geçerli olacağı düzenlenmiştir. Borçlar hukukunda uygulanabilmesi için açıkça kararlaştırılması gereken müteselsil kefalet, ticaret hukuku açısından ticari hayatın sıkı sıkıya bağlı olduğu ticari ilişkilerde güven, katı şekil şartlarından uzak, hızlı biçimde ilerleme ilkeleri ile de bağlantılı olarak açıkça kararlaştırılmamış olsa dahi uygulama alanı bulmaktadır. Ticari borçlara kefalet halinde kefillerin müteselsilen sorumlu olacakları esası TTK m.7/2’de düzenlenmekle birlikte kefiller arasındaki borç ilişkisinin de birinci fıkra hükmünde düzenlenen müteselsil sorumluluk esasına dayanacağı kabul edilmiştir. Hangi işlerin ticari iş niteliğine haiz olacağına yukarıda değinilmiştir.

Müteselsil kefalet kavramının anlamına, müteselsil borçluluk kavramı ile farklarına ve ticaret hukuku bağlamında müteselsil kefalet kavramının düzenlenmiş olduğu ilgili maddeyi açıkladıktan sonra teselsül karinesinin, bunun özelinde de müteselsil kefalet kavramının uygulanması için gerekli şartların incelenmesi yerinde olacaktır.

Teselsül Karinesinin ve Müteselsil Kefaletin Şartları

Öncelikle TTK m. 7’de düzenlemiş olan ticari işlerde müteselsil sorumluluğun söz konusu olabilmesi için birden çok borçlunun varlığı gerekmektedir. Bu kişilerin gerçek ya da tüzel kişi olmasının hiçbir önemi yoktur. “Önemli olan söz konusu kişilerin gerekli ehliyet şartlarına sahip olmalarıdır.”[5] Aynı zamanda borç ilişkisinin ticari iş niteliğinde olması gerekmektedir. Ticari iş kavramının belirlenmesi ile ilgili detaylı açıklamalar yukarıda yapılmıştır. Borçluların birden fazla kişi olması teselsül karinesi için yeterli olmamakta, aynı zamanda borçluların müştereken borç altına girmeleri de gerekmektedir. “Kural olarak ticari bir iş sebebiyle birden fazla kişinin müştereken ve aynı işlem ile borç altına girmeleri gerekmektedir.”[6] Fakat, yasada açık hüküm bulunduğu haller bu duruma istisna teşkil etmektedir. Örneğin, TTK. m. 636’da yapılan düzenlemeye göre kambiyo ilişkisinde her ne kadar taraflar farklı zamanlarda borç altına girseler de asıl borçlu ile müracaat borçluları hamile karşı müteselsilen sorumlu olacaklardır.

Müteselsil kefaletin şartlarının incelenmesi için ise öncelikle Türk Borçlar Kanunu’nun 583. Maddesinde düzenlenmiş olan kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarını irdelemek gereklidir. TBK m.583 gereğince ‘Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.’ TBK m.583’ te belirtilen unsurları içermeyen kefalet sözleşmesi geçersiz, Türk Hukuku’na ağırlıklı kabul edilen görüşe göre kesin hükümsüz, olacaktır.[7] Kefalet sözleşmesinde müteselsil kefalet için kefilin el yazısı müteselsil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini belirtmesi durumu kimi bazı yazarlarca ve bizim de katıldığımız görüş dahilinde TTK’nin 7. Maddesinin uygulanma alanını oldukça daraltmakta, hatta yok etmektedir. Ticari iş niteliğine haiz bir ilişki neticesinde meydana gelen borç ilişkisine kefil olmuş bir kişi TTK m.7/2 gereği müteselsilen sorumlu olacak mıdır? Yoksa TBK 583. Maddede düzenlenmiş olan kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartları emredici hüküm olarak kabul edilerek, kefilin el yazısıyla açıkça müteselsilen sorumlu olduğuna dair bir ibare bulunmaması durumunda TTKm.7/2 uygulama alanı bulamayacak mıdır? Öğretide fikir birliğine varılamamış olan bu soruları farklı görüşler ışığında hep birlikte inceleyeceğiz.

Türk Ticaret Kanunu’nun 7. Maddesinin Öncelikli Olarak Uygulanacağı Görüşü

“Maalesef TTK m.7 ve TBK m. 583, 603 hükümleri birbirlerinin etki çeperlerine değmeksizin tam olarak yan yana var olabilen hükümler değildir; dolayısıyla bunların özellikle çatışma halinde oldukları kısım tespit edilerek bir sonuca ulaşılmalıdır.”[8] Bu durumda doktrinde geçerlilik şekli olan TBK hükümlerine öncelik verilmesi gerektiği görüşleri mevcut olduğu gibi, TTK hükümlerinin bu durumda özel hüküm niteliğinde (bazı yazarlara göre ise istisna nitelikte) olduğunu, özel hükmün genel hükme tercih edileceğini belirten yazarlar da bulunmaktadır. TTK m.7’nin öncelikli olarak uygulanması görüşünü savunan yazarlar; TTK m.7 hükmünün özel veya istisna hüküm olarak kabul edilmediği takdirde uygulama alanının daralacağını, hükmün işlevsiz hale geleceğini belirtmektedirler. Bununla birlikte Türk Hukuku’nda her ne kadar açık bir düzenleme olmasa da Alman Ticaret Kanunu’na atıf yapmaktadırlar. Nitekim, AlmTK m.350’de kefaletin kefil açısından ticari bir işlem olduğu hallerde, Alman Medeni Kanunu (AlmMK) 766’da kefili korumak için öngörülen yazılı şekil şartının aranmayacağı hükme bağlanmıştır[9]. Aynı görüş taraftarları TBK’nin ilgili hükümlerinde düzenlenen şekil şartlarının uygulanmasının ticari hayattaki hızlı davranma ihtiyacı ile çatışacağını da belirtmektedirler. Yargıtay uygulaması incelendiğinde de TBK hükümlerine yer verilmeden TTK m. 7’nin 2. Fıkrasının direkt olarak uygulandığı dikkat çekmekte, TTK m.7’ye öncelik verilmesi gerektiğini savunun yazarların Yargıtay’ın ilgili kararlarını işaret ederek uygulamanın da fikirleri ile örtüştüğüne dikkat çektikleri görülmektedir. “İhtiyati haciz talebi, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağa dayanmaktadır. *X* Ltd. Şti. olup, *Y* ile *Z* ise bu şirketin aldığı krediye müteselsil kefil olmuşlardır. / Talep eden banka ile karşı taraf asıl borçlu şirket arasındaki kredi sözleşmesi ticari nitelikteki genel kredi sözleşmesidir. Bir şirketin tüketici olarak kabulü Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda yer alan “tüketici” tanımına uygun düşmez. Öte yandan, 6102 sayılı TTK’nin 7/2. maddesi uyarınca ticari borçlara kefalet halinde ticari teselsül karinesi gereğince bu kefaletin müteselsil kefalet olduğunun kabulü gerekir. O halde somut olay bakımından işin ticari niteliği gözetilerek işin esası hakkında inceleme yapılıp bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçelerle görevsizlik kararı verilmesi doğru görülmemiştir,’’[10]  Ancak bu şekilde TTK m.7 konuluş amacına uygun olarak uygulama alanı bulabilecek ve ticari hayatın belkemiği olan sürat katı şekil şartları ile engellenmemiş olacaktır.

 

Türk Borçlar Kanunu’nun 538 ve 603. Maddelerinin Öncelikli Olarak Uygulanacağı Görüşü

Yukarıda da belirtmiş olduğum gibi bahsi geçen hükümlerin çatışması durumunda TBK m.583 ve 603’ün TTK m.7/2 karşısında emredici hüküm niteliğinde olduğu, öncelikli olarak TBK hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşlerini savunan yazarlar da öğretide mevcuttur. Bu görüş uyarınca, her şeyden önce TBK m. 583 ve 603’ün geçerlilik şekli düzenlemeleri, buna karşılık TTK m. 7’nin ispat hukukuna ilişkin bir düzenleme olduğu dikkate alınmalı ve buna göre bir belirleme yapılmalıdır[11]. Aynı zamanda TBK’nın ilgili hükümlerinin emredici nitelikte olmaları da TTK m. 7/2’nin çatışma durumunda uygulanmasına açık bir engeldir. Kanun koyucu emredici nitelikte olan bir geçerlilik şartı getirmiş olup bu şartın TTK m.7’de düzenlenmiş olan ispat şartı karşısında uygulanmaması Türk Hukuk sisteminin sistematiğine ve özüne aykırıdır. TBK’nın ilgili hükümlerinin uygulama alanı bulacağını savunan görüşe göre sırf bir hükmün uygulama alanını daralttığı gerekçesiyle emredici nitelikte olan bir kanun maddesinin uygulama alanı bulmayacağı görüşü kabul edilemez. Aynı zamanda bu görüş taraflarından bazıları, TTK m.7’deki ‘’kanunla veya sözleşmede aksi öngörülmemişse’’ ifadesinden hareketle, TBK m.583’ün (ve 603’ün) hükmün uygulanmasına kanuni bir istisna oluşturduğunu belirtmektedir[12]. TTK m.7’nin bir istisna olarak kabul edilmesi durumunda dahi istisnalar dar yorumlanır kuralı görmezden gelinerek burada geçerlilik şekli konusunda kanunda yer almayan ciddi bir istisna ‘’sıfırdan’’ yaratılmak, adeta ‘’yoktan var edilmek’’ istenmektedir. Aynı görüşü savunan yazalar Alman Ticaret Kanunu’nu örnek gösteren TTK m.7’nin öncelikli uygulanmasını savunan görüşlere karşı, eğer Türk Hukuk sisteminde de bahsi geçen istisnai durumun uygulanması isteniyorsa kanun koyucunun bu istisnayı açıkça düzenlemesi gerektiğini, Alman Ticaret Kanunu’nun ilgili hükmünün uygulanma alanı ve getiriliş amacı ile TTK m.7/2’nin uygulama alanı arasındaki farklara dikkat çekmektedirler. Belirtilmelidir ki Alman Hukukundaki ilgili hüküm “TTK m.7’den farklı olarak ispat hukukuna ilişkin adi bir karine düzenlemesi oluşturmayıp, doğrudan doğruya kefaletin şekline ilişkin bir düzenlemeye bir istisna sevk etmekte, dolayısıyla işlemin şekli bakımından genel bir serbesti sağlamaktadır.”[13]

Sonuç

Yukarıda değinilen farklı görüşler neticesinde ilk olarak bahsedilen Türk Ticaret Kanunu’nun 7. Maddesinin TBK 583 ve 603 hükümleri ile çatışma halinde oldukları durumlarda TTK m.7 hükmünün öncelikli olarak uygulanması gerektiği görüşü kanımca daha isabetlidir. Keza aksi takdirde TTK m.7’nin uygulanma alanı ciddi anlamda daralmakla birlikte TTK m.7.f.2’nin düzenlenme amacı adeta ortadan kalkmış olacaktır. Ticari hayat katı şekil şartlarına kurban edilemeyecek kadar sürat kavramına ihtiyaç duyan bir alandır. Ticari işlerden kaynaklanmış olan bir borca kefalet durumunda TBK m.583’te düzenlenmiş olan kefaletin müteselsil kefalet sayılabilmesi için kefilin el yazısı ile bu durumun açıkça veya müteselsil kefalet anlamına gelecek ifadelerle açıklaması şartının aranması kanun koyucunun TTK m.7.f.2’de düzenlemiş olduğu müteselsil kefalet karinesinin konuluş amacı olan ticaret hukukunun temel ilkeleri ile bağdaşmayacaktır. Kanun maddeleri yalnızca lafzi yorum ile algılanmamalı, kanun koyucunun amacı ve kanunun sistematiği de irdelenmelidir. Tartışma ile ilgili kanunda açıkça bir istisna belirtilmemiş olmasının kanun koyucunun bir eksikliği olduğu görüşünü desteklemekle birlikte salt bu sebeple kanunun koyuluş amacı, mevcut uygulama, TTK ilgili hükmünün uygulama alanı göz önüne alınmadan TBK m.583’te düzenlenmiş olan şekil şartlarının istisnasız olarak uygulanması gerektiği, TTK m.7.f.2’nin uygulama alanının ciddi şekilde daralmasının bu sonucu etkilemeyeceği görüşü isabetsizdir. TBK m.583 ve m.603 hükümlerinin katı bir şekilde uygulanması ticari hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Bu konuda Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı şu şekildedir;

6102 Sayılı TTK.nın 7.maddesinde hükme bağlanan ticari teselsül karinesi karşısında ticari borçlara kefaletin müteselsil kefalet olduğunun kabulü gerekir. Bu itibarla olayımızda “müteselsil kefalet” sözcüklerinin kefillerin el yazısı ile yazılmamış olması, kefaletlerinin müteselsil kefalet olarak yorumlanmaması sonucunu doğurmaz. Kefalete dair diğer geçerlilik koşullarının ise gerçekleşmiş olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.”[14]

Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin  27.04.2016 tarih, 2015/8817 Esas, 2016/3432 Karar sayılı kararında ‘Dava dışı kiracı, ticaret şirketi olduğundan belirtilen yasal düzenleme gereği sözleşmede yazmasa bile davalı kefil kiracının borçlarından müteselsilen sorumludurlar. Takibe konu kira alacağı, müteselsil kefilin sorumluluk süresi kapsamında olduğundan..’ şeklindeki ifadelerinde de görüleceği üzere somut olayda TTK m.7 gereğince müteselsil kefaletin şartları oluştuğu açıktır.

Görüldüğü üzere Yargıtay uygulaması da savunulan görüşü desteklemektedir. Katı derecede şekil şartı uygulamasının ticari hayatın akışıyla ve kanun ruhunun bir parçası olan kanun koyucunun amacı ile uyuşmadığını da belirtmek gerekmektedir.

Bu makalede yer alan fikirler yazara aittir ve Case’in editöryel politikasını yansıtmayabilir.
Bu yazı ilk kez 19 Nisan 2021’de yayımlanmıştır.

Kaynakça

Arkan, S. (2020). Ticari İşletme Hukuku. Ankara.

Aslan, Y. (2012). İşletme hukuku. Ekin Yayınevi.

Bahtiyar, M., & Biçer, L. (tarih yok). ADİ İŞ / TİCARİ İŞ / TÜKETİCİ İŞLEMİ AYRIMI ve BU AYRIMIN ÖNEMİ.

İnal, H. T. (2015). 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na ve Yenilenen Diğer İlgili Mevzuata Göre Hazırlanmış Ticarî İşletme Hukuku: Uluslararası Ticari Sözleşmeler .

İnal, T. (2015). Ticari İşletme Hukuku. Ankara.

Kapancı, K. B. (2016). Türk Ticaret Kanunu’nun 7. Maddesinde Öngörülen “Ticari İşlerde Teselsük Karinesi” Tam Anlamıyla Uygulanabilir Durumda Mıdır? İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi.

Toplandı, P. A. (2010). Teselsül karinesi. TBB Dergisi.

Yılmaz, E. (2005). Öğrenciler İçin Hukuk Sözlüğü. Yetkin Yayınları.

Yargıtay, 19. HD., E. 2015/478, K. 2015/11100, T. 16.9.2015. (www.kazanci.com)

Yargıtay, 19.H.D, 18.6.2016 E. 2016/2405, K. 2016/10936

DİPNOTLAR

[1] (Aslan, 2012), (İnal, 2015), (Arkan, 2020)

[2] (Yılmaz, 2005)

[3] (Toplandı, 2010)

[4] (Toplandı, 2010)

[5] (İnal T. , 2015)

[6] (Toplandı, 2010)

[7] (Kapancı, 2016)

[8] (Kapancı, 2016)

[9] (Arkan, Ticari İşletme Hukuku, 2020)

[10] Yargıtay, 19. HD., E. 2015/478, K. 2015/11100, T. 16.9.2015. (www.kazanci.com)

[11] (Kapancı, 2016)

[12] (Kapancı, 2016)

[13] (Kapancı, 2016)

[14] Yargıtay, 19.H.D, 18.6.2016 E. 2016/2405, K. 2016/10936

This div height required for enabling the sticky sidebar