Hit enter after type your search item

TİCARET HUKUKUNDA ADİ ORTAKLIK KAVRAMI

/

Yazar: Enver BATUR

A. Adi Ortaklık Nedir?

Ortaklık ve şirket kavramları her ne kadar etimolojik olarak ayrılmakta ise de Ticaret Hukuku’nda ve mevzuatta çoğu zaman eş anlamlı olarak kullanılmaktadır. Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) belirtildiği adıyla “Adi Ortaklık” ticaret hayatında olduğu kadar günlük hayatta da sıklıkla karşılaşılan bir ortaklık türüdür. TBK’nin 620. maddesinde kanun koyucu adi ortaklığı tanımlamıştır. Buna göre, adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Alışılmış sözleşme hukukunun aksine adi ortaklık sözleşmesinde tarafların iradeleri karşılıklı değil, tabiri caizse yan yanadır. Sözleşmenin tarafları ortak bir amaç için hareket etmektedirler.

B. Adi Ortaklığın Temel Özellikleri

Adi ortaklık TTK’ de düzenlenmiş olan ticaret şirketlerinin aksine TBK’de düzenleme alanı bulmuştur. TTK m. 126/1 de ise adi ortaklığa “adi şirket” şeklinde değinilmiştir. Madde hükmüne göre “Her şirket türüne özgü hükümler saklı kalmak şartıyla, Türk Medenî Kanununun tüzel kişilere ilişkin genel hükümleri ile bu Kısımda hüküm bulunmayan hususlarda Türk Borçlar Kanununun adi şirkete dair hükümleri her şirket türünün niteliğine uygun olduğu oranda, ticaret şirketleri hakkında da uygulanır.” Adi ortaklığı ticaret şirketlerinden ayıran bir çok özellik bulunmaktadır.[1] Adi ortaklığın temel unsurları irdelenirken bu hususlara dikkat çekilecektir.

Adi ortaklıktan söz edilebilmesi için her şeyden önce en az iki ortağın varlığı gerekmektedir. Sonradan ortaklığın tek ortaklı hale gelmesi, ortaklardan birinin ölümü  (kanunda açıkça belirtilmemekle birlikte)  sona erme sebeplerine örnek verilebilir.[2] Kanun koyucu ortakların gerçek veya tüzel kişi olamayacağı yönünde bir sınırlama getirmemiş olup adi ortaklığa gerçek kişilerle birlikte tüzel kişiler de ortak olabilmektedir. Bununla birlikte kişi sayısı bakımından ortaklığa en fazla kaç kişi katılabileceği belirtilmemişse de adi ortaklığın ticaret şirketlerinin aksine kendisini oluşturan ortaklardan ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olmaması, ortakların ortaklık borçlarından dolayı sınırsız, müteselsil ve birinci dereceden sorumlu olması ortak sayısının artması bakımından engelleyici bir etkendir. Kural olarak adi ortaklık ortaklarının tam ehliyetli olması gerekmektedir. Adi ortaklık, ortakların ortaklık borçlarından dolayı sınırsız ve müteselsil sorumlu olmaları gibi ortakları ön plana çıkaran bir ortaklık türü olduğu için, yeni ortak alınması veya ortaklığın devri tüm ortakların oybirliği ile alacakları karara bağlıdır. Adi ortaklık sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen, iradi bir sözleşmedir. Sözleşmenin kurulmuş sayılması için tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları yeterlidir. Her ne kadar tüzel kişiliğe sahip olmasa da adi ortaklığın bir ticari işletme işletmesi mümkündür. Bu durumda dikkat edilmesi gereken husus tacir sıfatı ortaklığın kendisine değil her bir ortağa aittir.[3]

Adi ortaklıktan söz edilebilmesi için zorunlu unsurlardan bir tanesi de kanun maddesinde de açıkça anlaşıldığı üzere ortak amaca ulaşmak için ortakların belirli bir çaba sarf etme niyetine sahip olmalarıdır. Bu unsur doktrinde “Affectio Societatis” kavramı ile anılmaktadır.[4] Adi ortaklık sözleşmesi herhangi bir şekil şartına bağlı olmayıp sözlü olarak dahi kurulabilen bir sözleşme türüdür. Fakat adi ortaklığa sermaye olarak getirilecek olan şeyin devrinin geçerliliğinin resmi şekle tabi olduğu durumlarda sadece sermaye maddesinin resmi şekilde yapılması gerekmektedir. Aksi takdirde adi ortaklıktaki sermaye maddesi geçersiz olacak, bu durumun tüm sözleşmeye etki edip etmeyeceği ise her somut olaya göre belirlenecektir.[5] Unutulmamalıdır ki sermaye unsuru da adi ortaklığın kurucu unsurlarındandır. Adi ortaklığa sermaye olarak getirilebilecek olan değerler kanunda örneklem yolu ile gösterilmiş olup tahdidi olarak sayılmamıştır. Bununla birlikte taahhüt edilecek olan sermaye payı olumlu bir edim olabileceği gibi, olumsuz(yapmama) şeklinde bir edim de olabilmektedir.

C. Adi Ortaklıkta İç İlişki

Adi ortaklıkta iç ilişki ortaklar arasındaki ilişkileri ve ortaklığın dar anlamda yönetimini kapsayan bir kavramdır. Adi ortaklıkta iç ilişki ile ilgili kanun hükümleri kural olarak tamamlayıcı nitelikte olup istisnai olarak emredici niteliktedir. Adi ortaklıkta iç ilişkiye örnek olarak ortakların kar ve zarara katılma oranlarının belirlenmesi hususu gösterilebilir. Ortaklar kar veya zarara katılma oranlarını belirlemekte serbesttirler.[6] TBK m. 623 gereğince “Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir” bununla birlikte sözleşmede ortaklar zarar veya kara katılım paylarından birini belirlemişlerse bu belirleme diğerindeki payı da ifade edecektir. Kural olarak bir ortağın zarara katılmaksızın kazanca katılacağına ilişkin anlaşma geçersizdir. Bu durumun tek istisnası ise katılma payı olarak yalnızca emeğini getiren ortağın zarara katılmaksızın kazanca katılabilmesidir.

Adi ortaklığın yönetimi kural olarak bütün ortaklara ait olup özden yönetim ilkesi benimsenmiştir. Fakat ortaklar yönetim yetkisini sözleşme veya kararla bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakabilir. Yönetici ortakların tek başlarına hangi işleri yapabilecekleri hususunda olağan iş, olağanüstü iş ayrımı ortaya çıkmakla birlikte hangi işlerin olağanüstü iş olarak değerlendirileceği doktrinde tartışmalıdır. TTK’de kollektif şirkete yönelik olarak düzenlenmiş olan olağan iş, olağanüstü iş ayrımının adi ortaklıkta da uygulama alanı bulması gerektiği savının aksine, ortağın yönetim yetkisinin belirlenmesinde kanımızca her adi şirket bakımından ayrı ayrı değerlendirme yapmak gerekmektedir. Keza TBK m.625/3, TBK m.630’a nazaran özel hükümdür, kaldı ki kollektif şirket türü için düzenlenmiş olan yasal düzenlemenin adi ortaklık ilişkilerine kıyasen uygulanmasının da doğru olmadığı düşüncesindeyiz. İki ortaklık türü arasında çok net farklılıklar bulunmakla beraber mevcut ayrımın anlamlandırılmasında kullanılabilecek halihazırda TBK hükümleri de mevcuttur. Bu nedenle “olağan iş” kavramı her şirket özelinde ayrıca belirlenmelidir. Yine de örnek vermek gerekirse; büyük miktarda kredi alınması, yeni yatırım yapılmasına ilişkin kararlar, diğer ortakları bağlayacak şekilde başkasının borcuna kefil olunması vb. durumlar olağanüstü iş olarak, maaş ödemeleri, fatura ödemeleri, defterlerin tutulması gibi işler ise olağan iş olarak tespit edilebilir. Şirket yöneticisinin sorumluluğu yöneticinin adi ortaklıkta ortak olup olmadığına göre değişiklik göstermektedir. Yönetici ortak olmakla birlikte ücret almıyorsa sorumluluğun belirlenmesinde subjektif ölçüt esas alınmakta, ücret alan bir yönetici ise vekalete ilişkin hükümler (objektif ölçüt) esas alınmaktadır.[7] Yönetici ortak değil ise sorumluluk ortaklık ile yönetici kişi arasındaki hukuki ilişkiye göre belirlenmektedir. Adi ortaklıkta ortakların bilgi alma ve denetleme hakkı ticaret şirketlerine nazaran çok daha ön planda olup sınırsız ve birinci derecenden sorumlu olan ortakların geniş bir bilgi alma ve denetleme hakları vardır.

D. Adi Ortaklıkta Dış İlişki

Sınırsız sorumluluk ilkesinin benimsenmiş olduğu ve tüzel kişiliğe haiz olmayan adi ortaklıklarda dahi kimi zaman ortaklığın, ortaklardan bağımsız bir malvarlığına sahip olduğu kanun koyucu tarafından belirtilmiş ve alacaklıların ortağın şahsi borcundan dolayı şirketin malvarlığına doğrudan başvurmasının önüne geçilmiştir. Bununla birlikte TBK m. 638/1 gereği ‘‘Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur.” Ortakların şahsi borçlarından dolayı adi ortaklığın malvarlığına gidilemeyeceği, ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklılarının, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabileceği TBK’da düzenlenmiştir. Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından dolayı adi ortaklığın dış ilişkide temsilinden anlaşılması gereken ortakların doğrudan veya dolaylı temsilidir. Temsilci gibi davranan ortağın temsil yetkisi yok ise bu durumda yapılan işlem diğer ortaklar tarafından hüküm ve sonuç doğurmayacaktır. Fakat adi ortaklıkta TBK’nın genel hükümler kısmında düzenlenmiş olan yetkisiz temsil müessesesinden farklı olarak işlemi yapan ortak bizzat sorumluluk altına girmektedir. Ortaklık işlerinin yönetim yetkisi verilen ortağın kural olarak ortaklık veya tüm ortakları üçüncü kişilere karşı temsil yetkisi var sayılır.[8] Bu durumda yapılan işlemler TBK m.637 kapsamında kaldığı sürece diğer ortakları da bağlayacaktır.

Bu yazıda yer alan fikirler yazara aittir ve Case’in editöryel politikasını yansıtmayabilir.
Bu yazı ilk kez 18 Ekim 2021’de caseresmi.com’da yayımlanmıştır.

Kaynakça

Şener, O.H. (2019). Ortaklıklar Hukuku. Ankara: Seçkin.

Özsungur, F. (2017) Adi Ortaklık Kavramı ve Ticaret Şirketlerinin Tüzel Kişiliği Bulunmayan Bir Ortaklık Yapısı İle İşlettikleri Ticari İşletmelerin Ticaret Siciline Tescili. Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

Kurşat, Z. (2012). Yeni Borçlar Kanunumuzda Adi Ortaklık Hükümlerinin Değerlendirilmesi. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası.

Akbulak, Y. (2020). Türk Hukukunda Adi Ortaklıklar. https://legal.com.tr/blog/genel/turk-hukukunda-adi-ortakliklar/ .

Yargıtay Kararları İçin Bkz. https://www.lexpera.com.tr/ictihat , https://karararama.yargitay.gov.tr .

 DİPNOTLAR

[1] Oruç Hami Şener, Ortaklıklar Hukuku, Ankara, 2019, ss.1-99.

[2] T.C. YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ E. 2017/11910, K. 2018/11790 T. 20.11.2018.

[3] Fahri Özsungur, “Adi Ortaklık Kavramı ve Ticaret Şirketlerinin Tüzel Kişiliği Bulunmayan Bir Ortaklık Yapısı İle İşlettikleri Ticari İşletmelerin Ticaret Siciline Tescili”, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , 5. Sayı, 2017, ss.43-54.

[4] T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2012/13-798 K. 2013/568 T. 24.4.2013.

[5] T.C. YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ E. 2015/11269 K. 2015/19675 T. 07.12.2015.

[6] T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2012/12-863 K. 2013/432 T. 3.4.2013.

[7] T.C. YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ E. 2016/12103 K. 2018/3752 T. 10.4.2018.

[8] Zekeriya Kurşat, “Yeni Borçlar Kanunumuzda Adi Ortaklık Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1. sayı, 2012, ss. 301-318.

This div height required for enabling the sticky sidebar