Hit enter after type your search item

PROF. DR. ALİ D. ULUSOY ile PANDEMİ VE İDARE HUKUKU

/

Pandemi döneminde ülkeler salgının bulaşını azaltmak ve normal hayata bir an önce dönebilmek amacıyla tedbirler almaktadırlar. Türkiye’de alınan bu tedbirlerin hukuka uygunluğu sorunu sıklıkla gündem olmaktadır ve farklı görüşler öne sürülmektedir. Sizler için bu konuyu eski Danıştay üyesi Prof. Dr. Ali D. Ulusoy ile ele aldık.

1) Pandemi dönemi tedbir olarak alınan kararları (maske takma zorunluluğu, açık alanda sigara içmeme, sokağa çıkma kısıtlaması vb.) temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması rejimi bakımından nasıl değerlendirirsiniz?

Pandemi döneminde salgınla mücadele kapsamında zaman zaman çeşitli önlemler getirildi. Bunlardan bazılarını ise sokağa çıkma kısıtlaması, gece sokağa çıkma kısıtlaması, maske takma zorunluluğu, HES kodu, çeşitli ürünlere (alkol, kırtasiye, temel ihtiyaç dışı ürünler) satış yasağı, çeşitli işletmeleri kapatma gibi tedbirler oluşturdu. Hükümet bunların hukuka uygunluğu konusunda değerlendirme yapmış ve kısıtlamalar hukuka aykırı görülmemiştir. Kanuni dayanak olarak 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu gösterilmiştir. Bu tedbirlerin hukuka uygunluğu konusunda değerlendirme yapılacak olduğunda ise bir ayrım yapılması gerekmektedir.

İl Hıfzıssıhha Kanunu çerçevesinde inceleyecek olduğumuzda dayanak noktası olarak kanunda tanınan ve İl Hıfzıssıhha kurullarına verilen genel bir yetki bulunmaktadır. Buna göre; salgın hastalık durumunda il ve ilçe hıfzıssıhha kurulları, salgına yönelik gereken her türlü önlemleri alabilir. İl İdaresi Kanunu çerçevesinden bakacak olduğumuzda ise valilere verilen yetkiler bulunmaktadır. Buna göre; ilde kamu düzenini sağlamak amacıyla valiler gereken her türlü önlemi almaya yetkilidir. Genel sağlığın korunması da kamu düzeninin korunmasının bir parçası olarak görüldüğünden kanuni dayanak olarak İl İdaresi Kanunu da karşımıza çıkmaktadır. Ancak burada asıl sorulması gereken soru şudur: Yetkilerin verildiği bu kanuni dayanaklar, yasakların konulması için yeterli midir?

Burada yapılması gereken ayrım temel ve hak özgürlüklerin doğrudan ihlal edilip edilmediğine yönelik olmalıdır. Örneğin, maske takma zorunluluğu temel hak ve özgürlükleri sınırlandırmamaktadır. Neticede hastalığın solunum yolu ile bulaştığı açıktır ve temel hak ve özgürlüklere yönelik bir sınırlandırma da mevcut değildir. Aynı şekilde HES kodu uygulaması (toplu taşıma araçlarında, kapalı yerlere girişlerde HES kodu istenmesi) da bu kapsamda gösterilebilir. Ancak konu sokağa çıkma yasağı, ürün satış yasağı, işletmeleri açma yasağına gelince farklı bir durum karşımıza çıkmaktadır. Bu örneklerde temel hak ve özgürlüklerin doğrudan sınırlandırılması söz konusudur. Sokağa çıkma yasağı ile Anayasa’da yer alan seyahat özgürlüğü, işletmeleri açma yasağı ile çalışma hakkı sınırlandırılmaktadır. Bu tarz temel hak ve özgürlüklere yönelen sınırlandırmalar için genel yetki yeterli değildir, özel ve somut bir yetki gerekir. Örnek vermek gerekirse, şu durumlarda alkol yasağı, şu durumlarda sokağa çıkma yasağı getirilebilir tarzında düzenlemelerin bulunması özel ve somut bir yetki getirecektir; ancak, bahsedilen kanunlarda böyle bir yetki söz konusu değildir. Bu yetkinin kanunda bulunması da tek başına yeterli değildir, bununla birlikte yasağın konulabilmesi için ölçülülük ilkesinin göz önüne alınması gerekir. Getirilecek yasağın salgın hastalıkla mücadelede gerekli olduğuna yönelik bilimsel bir çıkarımın bulunması önem arz etmektedir. Bu çıkarımın bulunması amaçla orantılılık-ölçülülük ilkesinin sağlanabilmesi için zaruridir. Ancak mevcut durumu alkol yasağı özelinde değerlendirecek olduğumuzda bu yasağın ölçüsüz olduğu ve yaşam tarzına müdahale ettiği açıktır ve burada salgınla mücadele amaçlı değil siyasi bir durum söz konusudur. Amaçla orantılılık sağlanamamış ve yasak yaşam tarzına müdahale amacıyla konulmuştur.

2) Pandemi döneminde tedbir amaçlı alınan kararlarda idari işlemin unsurları bakımından (yetki, sebep, biçim, konu ve maksat) herhangi bir hukuka aykırılık olması durumunda söz konusu kararların akıbeti ne olacaktır?

Hukuka aykırı diyoruz ama bunu somut olarak nasıl ortaya koyacağız? Bir kere bu yasaklar genelgelerle konuldu. Genelgenin ilk halinde bir tereddüt olmuştu. Yani biz genelgeyi okuyoruz ama burada açıkça bir alkol yasağı yok, bunu nereden çıkarıyorsunuz denmişti. 04.05.2021’de yeni bir genelge çıkarıldı. Genelgede açıkça hangi işyerlerinin açık olduğu, hangi ürünlerin satışının yasak olduğu, hangilerinin serbest olduğu belirtildi. Orada alkol ürünlerinin yasak olduğu açıkça vurgulanıyor. Onun dışında diğer yasak ürünler de aynı zamanda somut olarak yer alıyor. Önceki genelgede de vardı bu yasak. Şöyle ki, zorunlu temel ihtiyaçlar dışındaki ürünleri satamaz marketler vs. diyordu. Dolayısıyla, orada da dolaylı bir yasak vardı. Burada sorgulanması gereken genel yasaklardır (gerek ürün satışıyla gerek sokağa çıkma yasağı). Sokağa çıkma yasağı için amaçla orantılılık düşünülebilir. Pandemide vaka sayıları belli bir oranın üzerine çıkınca tam kapanma olmasını zaten bilim insanları da öneriyorlar. Amaçla orantılı olmakta bir sorun yok ama orada da açık somut yasal dayanak sorunu devam ediyor. Ancak alkol yasakları konusunda her iki anlamda da sorun var: hem amaç için gereklilik konusunda hem de somut yasal dayanak konusunda. Burada peki ne yapacağız? Bu genelgeler aynı zamanda il valiliklerine ve aynı zamanda il ve ilçe hıfzıssıhha kurullarına da talimat veriyor. Onlara da bu yasakları siz de kendi il ve ilçeniz kapsamında alın talimatı veriliyor.

Biraz önce hukuka aykırı gördüğüm yasaklar açısından bu genelgelere karşı il valiliklerine ve hıfzıssıhha kurullarının kararlarına karşı idari yargıda iptal davası açmak ve yürütmeyi durdurma talebinde bulunulması gerekiyor. Burada ülke çapında düzenleyici işlem niteliğinde oldukları için İçişleri Bakanlığı genelgelerine karşı ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da dava açmak gerekiyor (Danıştay Kanunu 24. madde gereği). Ancak diğer il valilikleri ve hıfzıssıhha kurullarına karşı o ildeki yetkili idare mahkemelerine dava açmak gerekiyor. Bir hıfzıssıhha kurulu kararı doğrudan genelgeyi dayanak alarak o yasağı uyguladığı için, genelgeyle birlikte hıfzıssıhha kurulu kararının da iptali isteniyorsa her ikisine birlikte Danıştay’da dava açmak gerekiyor. İdari yargı açısından ortada böyle bir yetki ve görev durumu var. Aynı zamanda da yürütmenin durdurulmasını istemek gerekiyor.

Burada şöyle bir soru karşımıza çıkıyor: Bunlara karşı davayı kimler açabilir? Herkes dava açabilir mi? Mesela uygulamada siyasi partilerin veya baroların, birtakım derneklerin, vatandaş sıfatıyla kişilerin dava açabildiğini görüyoruz. Bunlar, genel idare hukuku ve idari yargı bilgisi. Bir kere idari işlemlere karşı biliyorsunuz ki idari yargıda herkes dava açamıyor. Doğrudan bir hukuki menfaatin etkilenmiş olması gerekiyor. Buradaki şart hak ihlali kadar dar değil ama yine de dava açabilecek olanların somut bir menfaatinin etkilenmesi gerekiyor. Mesela içki yasaklarına karşı içki satan tekel bayii veya marketler dava açabilir. Yani onların sahipleri veya bir şirket varsa şirket tüzel kişileri dava açabilir. Baroların dava ehliyeti idari konularda biraz karışıktır. Baroların toplumun genelini ilgilendiren, avukatlığı doğrudan ilgilendirmeyen konularda dava açmasına karşılık Danıştay’ın yaklaşımı eskiden kabul edilebilir olduğu yönündeydi ama son zamanlarda kabul etmiyor. Fakat arada kabul edip bazen de etmediği kararları da görmek mümkün. Bu konuda Danıştay’ın içtihatları çok istikrarlı değil. Dolayısıyla baroların bu konulardaki dava ehliyetinde bir sıkıntı görülebilir. Siyasi partilerin de siyasi tüzel kişilik olarak bu konulardaki dava ehliyetine Danıştay çok sıcak bakmaz. Genel konularda doğrudan siyasi parti tüzel kişiliğiyle bağlantılı olması gerekiyor. Onun dışında o yasaklardan muzdarip olan, satışları engellenen tacirler, işyeri sahipleri vs. dava açabilir. Onun dışında bir alkol tüketicisi tüketici sıfatıyla dava açabilir mi? Burada da Danıştay biraz dar yorumlamada bulunabiliyor. Sadece vatandaş sıfatıyla genelgelere karşı dava açmaya pek sıcak bakılmaz. Biraz daha somut bir bağlantı, bir menfaat ilişkisi kurulabilmesini arar. Bu davaların sonucunda ne olur o ayrı bir konu. Yargının ne kadar bağımsız ve tarafsız olduğu ayrı bir konudur. Ancak söylenebilir ki yargı, temel hak ve hürriyetleri doğrudan sınırlayan düzenlemelerle ilgili bir iptal kararı ve yürütmenin durdurulması kararı vermesi gerekir.

3) Pandemi döneminde özellikle sokağa çıkma yasağı kapsamında vatandaşlara verilen cezalara ilişkin vatandaşların başvurabilecekleri hukuki yollar nelerdir?

Bizim sistemimizde maalesef bu idari para cezalarına ilişkin çok ciddi bir karmaşa var. Bu konuda bakmamız gereken Kabahatler Kanunu var. Kabahatler Kanunu genel hükümler ve özel hükümlerden oluşmaktadır. Kabahatler Kanunu dışında özel kanunlarda öngörülen birtakım idari para cezaları var. Bu idari yaptırımlar için söz konusu idari para cezaları da idari yaptırımların bir parçası. Bu idari yaptırımlara ilişkin olarak Kabahatler Kanunu genel bir hüküm getiriyor. Genel kural olarak idari para cezaları için özellikle davanın Sulh Ceza Mahkemelerinde açılmasını öngörüyor ama aslında bunlar normalde idari işlem. İdari işlem niteliğinde olduğu için idari yargıda dava açılması lazım. Fakat Kabahatler Kanunundaki özel hükümler gereği bu idari para cezalarına ilişkin genel kural Sulh Ceza Mahkemelerine dava açılması. Eğer özel kanunlarda idari yargıda dava açılması öngörülüyorsa idari yargıda dava açılacağını belirtmek gerekir. İncelediğimizde bir sürü idari para cezası türü var. Birçok kurum birçok konuda farklı idari para cezaları uygulayabiliyor. Bunların bir kısmının kendi özel kanununda idari yargıda dava açılacağı söylendiği için bunlara karşı idari yargıda dava açıldığını görüyoruz. Mesela Rekabet Kurumu’nun verdiği idari para cezalarına karşı kanunda özel hüküm olduğu için idari yargıda dava açılıyor. Ancak, Kabahatler Kanunu’ndaki birtakım idari para cezalarına Kabahatler Kanunun genel hükümleri gereğince Sulh Ceza Mahkemelerine dava açılıyor. Pandemi döneminde sokağa çıkma yasakları veya maske takma zorunluluğuna uymama gibi pandemi dönemi yasaklarının ihlali konusunda verilen para cezalarına karşı da Kabahatler Kanunu genel hükümleri gereğince adli yargıda yani Sulh Ceza Mahkemesine dava açılması gerekiyor. Bu konuda bir karmaşa var. İdari para cezaları idari işlem olmasına rağmen bir kısmına idari yargı bakıyor bir kısmına adli yargı bakıyor. Parasal sınırlarına göre, bir kısmı istinafta tamamlanarak kesinleşiyor bir kısmı Danıştay’a Yargıtay’a kadar gidebiliyor. Bu durum sistemimizin oturmamış olmasından kaynaklanıyor.

Pandemi yasakları çerçevesindeki bu idari para cezaları esas olarak adli yargıya gidiyor yani Sulh Ceza Mahkemelerine; hatta bu konuda Yargıtay’a da intikal eden birtakım davalar oldu. Yani esas olarak pandemi dönemindeki yasaklara ilişkin para cezalarına karşı, Sulh Ceza Mahkemelerine itiraz etmek gerekiyor; yani dava açmak gerekiyor. Adına itiraz denmiş ama baktığımızda bir davadır.

Kabahatler Kanunu’na göre idari para cezasıyla birlikte ayrıca bir idari işlemin de iptalini istiyorsanız (örneğin, alkol sattığı için tekel bayine hem kapatma cezası hem idari para cezası verilmesi), bu durumda yapılan işlemin birine idari yargıda dava açılacaksa diğerine de yani idari para cezasına da yine idari yargıda dava açılması gerekiyor. Bu da Kabahatler kanunundaki başka bir hüküm. Dolasıyla mesela bir tekel bayine içki sattı diye kapatma cezası hem de idari para cezası verilse her ikisine karşı idari yargıda dava açması gerekiyor. Sonuç olarak, Türkiye’deki sistem iyice karmaşık. Toplumdaki insanların kafası karışıyor. Hukukçuların bile kafası karışıyor.

4) İçişleri Bakanlığı’nın 26.04.2021 tarihli Tam Kapanma Tedbirlerinde “alkol satış yasağına” yer verilmemesine rağmen hali hazırda uygulanmakta olan alkol satış yasağı hakkında ne düşünüyorsunuz?

Genelgede dolaylı bir yasak vardı, marketler için sadece temel ihtiyaçları satabilir denildi. Dolayısıyla oradan alkol ya da diğer ürünler için dolaylı bir yasak bulunuyordu. Aslında yeni genelgede bu durum da açıkça vurguladı, neyin zorunlu temel ihtiyaç olduğu belirlendi ve bunların dışındaki ürünlerin satılmayacağı ve yasak kapsamında olduğu belirlenmiş oldu. Alkol, kırtasiye ürünleri, zücaciye ürünlerinin de yasak kapsamında olduğu belirlenmiş oldu. Dolayısıyla, şu anda neyin yasak olup olmadığı konusunda herhangi bir belirsizlik yok, bu konuda esas sıkıntı, genelge ile yapılıp yapılamayacağı konusunda. Yasal dayanak ve amaçla orantılı mı? Neyin zorunlu temel ihtiyaç olduğuna idare nasıl karar verecek? Burada herkese göre değişebilen bir durum söz konusu. Kahve sizin için zorunlu bir temel ihtiyaçtır da benim için olmayabilir. Bazıları için temel ihtiyaç olmayan şeyler, kimileri için zorunlu temel ihtiyaç kategorisinde yer alabilir. Bu kişiye göre değişebilen bir durum, fakat biraz daha objektif yaklaşılması gerekiyor. Temel gıda ya da temizlik ürünleri gibi, asgari şekilde yorumlanması gerekiyor.

Bu soruya ilişkin ayrıntılı cevaplar yukarıda yer almaktadır.

5) Pandemi döneminde alınacak tedbirleri hızlı, pratik ve hukuka uygun hale getirmek amacıyla OHAL ilan edilebilir miydi? Pandemi döneminde böyle bir karar nasıl sonuçlar doğururdu?

Aslında Anayasa ülke çapında bir salgın hastalık olması durumunda OHAL ilan edilmesine izin veriyor. Buradan zorunlu olduğu anlamını değil, Anayasaya göre mümkün olduğu anlamını çıkarmalıyız. Dolayısıyla, Cumhuriyet tarihinde bir ilk olan, bu derece uzun süreli bir pandemide OHAL ilan edilebilirdi. Tabii bunun bir tercih olduğunu, hukuken zorunlu olmadığını unutmamak lazım. Aslında OHAL açısından başka problemler var. Öncelikle siyasi olarak halkın zihninde kötü şeyler çağrıştırıyor. Ayrıca hükümet bu işi OHAL ilan etmeden de çözeceğini düşünmüş olabilir. Ama her ne kadar OHAL ilan edilmese de bir kanun değişikliği yapılması uygun olurdu. En azından Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda pandemi kapsamında kullanılabilecek yetkiler, kimin hangi yetkiyi kullanabileceği, hangi tür yasakların hangi hallerde konulabileceği gibi birkaç değişiklik yapılması ve kuralların biraz daha somutlaştırılması sağlanabilirdi. Bunun yapılmamasına anlam vermek güç; çünkü mevcut kanundaki hükümler yeterli değil ve hükümetin, mecliste kanun yapmak için yeterli çoğunluğu var. Bu durumu, hukuka aykırı davranmak pahasına, hükümetin yapılacak düzenlemeler için kendisine alan açmak ve daha rahat hareket etmek istediği ve idari düzenlemeler yapmanın kendisine daha kolay geldiği düşüncesiyle açıklayabiliriz.

Pandemi döneminde alınan kararların hukuki boyutuyla ilgili başka bir yazımıza ulaşmak için buraya tıklayabilirsiniz. 

 

This div height required for enabling the sticky sidebar