Hit enter after type your search item

İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ

/

Yazar: Yağmur YÜZDEN

Giriş

İdare genel anlamıyla tek taraflı ve kamu gücüne dayanan işlemler yapma yetkisiyle donatılmıştır; fakat bazı kamu hizmetlerinin yürütülmesi, ihtiyaçların karşılanabilmesi için özel kişilerle sözleşme yapma gereksinimi oluşmaktadır. İdarenin, idare hukuku kurallarıyla yaptığı sözleşmeler idari sözleşme olarak kabul edilmektedir başka bir deyişle idarenin yaptığı her sözleşme “idari sözleşme” olarak nitelendirilemez. İdarenin, borçlar kanunu, medeni kanun, ticaret kanunu hükümlerine tabi olduğu uyuşmazlıkların adli yargıda çözümlendiği özel hukuk kurallarına göre yaptığı sözleşmeler “idarenin özel hukuk sözleşmeleridir”.

En az bir tarafın kamu tüzel kişisi olmasıyla ve kamu hizmetinin yürütülmesi adına idareye özel hukuku aşan yetkiler veren idari sözleşmeler bazı bölümlere ayrılmaktadır. Klasik türler başlığı altında ise imtiyaz sözleşmesi, iltizam sözleşmesi, müşterek emanet sözleşmesi, istikraz sözleşmesi ve idari hizmet sözleşmeleri yer almaktadır.

Günümüzde de devlet sorumluluğunda olup halkın ortak ihtiyaçlarını karşılayan kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi bir zorunluluktur. İktisadi, idari, sosyal, bilimsel- teknik, kültürel gibi alanlarda kamu hizmetinin yürütülmesi için finans kaynağının bulunması da gerekmektedir. Bu alanlardaki hizmetlerin yürütülmesi maksadıyla yabancı veya yerli sermayeye başvurularak özel sektörlere de yer verilmektedir. İdarenin denetimi altında kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin, kar ve zararın özel kişiye ait olduğu, hizmetin bir özel kişi tarafından kurulmasını ve genellikle uzun süreler öngörerek belli bir süre işletilmesini belirleyen imtiyaz sözleşmeleri metnin konusunu oluşturmaktadır.

İmtiyaz Sözleşmelerinin Gelişimi

 Kamu hizmetlerinin bazı özel kişiler eliyle gördürülmesi usulü oldukça eskidir ve Fransa’da özellikle bayındırlık hizmetlerinde 16. yüzyıldan beri uygulana gelmektedir. Osmanlı Devleti döneminde ise imtiyazların özellikle 19. yüzyıla doğru ağırlıklı olarak verildiğini görmekteyiz.

Demiryolu, maden işletmeciliği, bankacılık gibi alanlarda İngiltere, Fransa, Almanya gibi ülkelere ekonomik alanda imtiyazlar verilmiş, bunun yanında Fenerler İmtiyazı gibi ekonomik niteliği olmayan imtiyazların da yabancılar tarafından alınmış olduğu bilinmektedir.[1] Cumhuriyet döneminde özellikle 1950’lerden sonra maden işletmeciliği, baraj yapımı, elektrik üretimi alanlarında devletçilik ilkesi aleyhine imtiyazlar verilmeye başlanmıştır. 1910 tarihli “Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyaz Hakkında Kanun”la II. Meşrutiyet döneminde yasal çerçeveye kavuşan imtiyaz sözleşmeleri, 1924 Teşkilat-ı Esası ile birlikte anayasal temelini de bulmuştur. 1924 Anayasasında imtiyaz sözleşmelerini onaylama yetkisi getirmiş olduğu Meclis Hükümeti Sistemine eşgüdümlü olarak TBMM’ye vermiş, yine aynı Anayasa imtiyaz sözleşmelerinde Danıştay’ın görüşünün alınacağı hükmünü getirmiştir.[2] Kuvvetler ayrılığı gereği 1961 anayasasında ise imtiyaz sözleşmelerini TBMM’nin onaylama yetkisine yer verilmemiş fakat Danıştay’ın görüş bildirme olan görevi inceleme yetkisi şeklinde değiştirilmiştir ve başlangıçta 1982 Anayasasında da aynı şekilde yer almıştır.

13.08.1999 tarih ve 4446 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’la anayasanın 47, 125 ve 155 maddelerinde yapılan değişikliklerle Devlet ve kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özel kişilere devredebileceği; kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözümlenebileceği; Danıştay’ın imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerindeki inceleme yetkisinin 2 ay içinde görüş bildirmeye dönüştürüldüğü şeklinde hükümler getirilmiştir.[3]

İmtiyaz Sözleşmelerinin Özellikleri

İmtiyaz sözleşmelerinin amacı kamu hizmetinin kurulması veya yürütülmesidir. Kamu hizmetinin tanımı konusunda ortak bir görüş bulunmamaktadır. Genel bir şekilde tanımlamamız gerekirse kanundan veya kanuna dayanılarak yetkinin yürütme organına verilmesiyle kamu yararına yönelik kamu tüzel kişisi veya kamunun görevlendirdiği özel hukuk kişisi tarafından, sürekli ve düzenli bir şekilde halkın genel, ortak ihtiyaçlarının eşit bir biçimde karşılanması için yapılan hizmetlerdir. Kamu hizmetinin dengeli, sürekli, uygun ve zamanında yerine getirilmesiyle ilgili kamu hizmetinin gerçek sahibi olan idarenin denetim ve gözetim sorumluluğu bulunmaktadır. İdare hizmetin kesintiye uğraması durumunda müdahale ederek hizmetin devamlılığını sağlamakla da görevlidir.

Bu sözleşmelerde kar, zarar, hasar, sermaye hususları imtiyazcıya aittir. Hizmet karşılığı olarak alınan tutarın veya bedelin esasları kanunla tespit edilecek olan tarifeler üzerinden alınır. Bu hususlar nedeniyle imtiyazcının yatırımının karşılığını alabilmesi ve artıya geçebilmesi adına sözleşme süreleri genellikle uzun tutulmaktadır. Sözleşme sonunda taşınır, taşınmaz bütün tesisler idareye bedelsiz bir şekilde devredilir. İmtiyaz sözleşmeleri ve kamu hizmetinin nerede, nasıl, ne şekilde yürütüleceği hususlarının yer aldığı şartname yazılı şekle tabidir. İmtiyaz sözleşmelerinin mali denge ve süre konusuna ilişkin hükümleri akdi nitelikte olup hizmetin yürütülmesine ilişkin hükümleri ise düzenleyici niteliğe sahiptir. Bunun neticesi olarak, idare düzenleyici hükümleri yetkisi gereği tek taraflı değiştirebilirken akdi nitelikteki hükümleri tek taraflı olarak değiştirememektedir.

İmtiyaz Sözleşmelerinde Uyuşmazlık Çözümü

İmtiyaz sözleşmelerinde idare ve imtiyazcı arasında olan uyuşmazlıkların tam yargı davası şeklinde idari yargıda çözülmesi esastır. Anayasa Mahkemesinin 16.07.2003 tarih ve 25170 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan, 4.6.2003 tarih ve E: 2003/46, K: 2003/46 sayılı kararında da idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davaların idari yargının yetki alanına girdiğine, imzalanan imtiyaz sözleşmesinin idare hukukuna özgü yöntemlerle oluşturulduğu, uyuşmazlık konusu işlemin idari nitelikte olması nedeniyle bu konuya ilişkin davanın idari yargının görev alanına girdiğine işaret edilmiştir.[4] İmtiyaz sözleşmelerindeki uyuşmazlıklar Danıştayın ilk derece mahkemesi tarafından sonuçlandırılmaktadır.13.08.1999 tarihinde anayasa madde 125 hükmüne “Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.” şeklinde ek hüküm getirilmiştir. Böylece imtiyaz sözleşmelerinde bir tarafta yabancılık unsuru bulunması halinde tahkim yoluyla uyuşmazlıklar çözülebilmektedir.

Bu sözleşmelerde; tahkim yoluyla çözülecek uyuşmazlıklar, uygulanması istenilen tahkim kuralları, tahkim yeri, hakem ya da hakem kurulunun seçimi ve sayısı, nitelikleri, hakem kurulunun yetkisi hakem kurulunun yargılama usulü, yargılamada kullanılacak dil, uyuşmazlığın esasına uygulanacak maddi hukukun seçimi, tarafların delil ikamesi, bilirkişilerin seçimi, uyuşmazlığın diğer tarafa ne şekilde bildirileceği, bildirim süresi, tahkim süresi, hakem kurulunun delil toplama yetkisi ve usulü, hakem ücreti, yargılama giderleri, vekalet ücreti ve benzeri konuların ayrıntılı biçimde düzenlenmesi öngörülmüştür.[5] Daha sonrasında 2000 yılında 4501 sayılı Kamu Hizmetlileri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun ve 2003 yılında  4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu imtiyaz alanında yabancı sermayenin yer almasını kolaylaştırmıştır.

Kamu kurum ve kuruluşları, kamu hizmetini tam anlamıyla gerçekleştirebilmek için mali kaynak sorunu nedeniyle imtiyaz sözleşmelerine yönelmektedirler. İmtiyaz sözleşmelerinin genellikle uzun süreli niteliğe sahip olmasından dolayı stabil bir hukuk düzlemine oturtulması büyük bir öneme haizdir. Hizmetten yararlananlar ve hizmeti veren kurum arasında da menfaatlerin orantılı, nasfete uygun olması gerekmektedir. İdare, her türlü idari sözleşmede karşı tarafını ilke gereği ihale usulü ile seçebilmektedir. Bunun yanında imtiyaz sözleşmelerinin instuitu personae (kişiye bağlılık) özelliği de bulunmaktadır ve idare imtiyazcısını seçme mevzusunda serbestiye sahiptir. İmtiyazın verimli ve etkin bir şekilde kamu yararına işletilebilmesi için ihalelerin de açıklık ve rekabet ilkelerine uyarak güveni sarmayacak bir şekilde gerçekleştirilmesi gerekmekte, serbestliğe dayanılarak seçilen özel kişiler hakkaniyete uygun belirlenmelidir.

Bu makalede yer alan fikirler yazara aittir ve Case’in editöryel politikasını yansıtmayabilir.
Bu yazı ilk kez 23 Nisan 2021’de yayımlanmıştır.

Kaynakça

CAN, H. H. (tarih yok). Yerel yönetimlerde İmtiyaz Uygulamaları. Türk İdare Dergisi, 387. 389

KESİCİ, F. S. (2009). İDARİ SÖZLEŞMELERİN TÜRLERİ,KAPSAMI VE YARGISAL DENETİMİ. 53. 57 58

DİPNOTLAR

[1] (KESİCİ, 2009, s. 53)

[2] (KESİCİ, 2009, s. 57)

[3] (KESİCİ, 2009, s. 58)

[4] (CAN, s. 387)

[5] (CAN, s. 389)

This div height required for enabling the sticky sidebar