Hit enter after type your search item

BİLGİSAYAR, BİLGİSAYAR PROGRAMLARI VE KÜTÜKLERİNDE ARAMA, KOPYALAMA VE ELKOYMA İŞLEMLERİ

/

Yazar: Av. Ramiz BAL

I. Giriş

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda (CMK) diğer arama ve elkoyma işlemlerinden ayrı olarak 134. maddede bilgisayar ve bilgisayar içerikleri ile ilgili arama, kopyalama ve elkoyma işlemlerine ilişkin hükümler getirilmiştir. Kanun metni oldukça ayrıntılı düzenlenmiş olup, yazımızda kanun koyucunun amacı, uygulamadaki sorunlar ve konuya ilişkin yargı kararları ele alınacaktır.

II. Madde Metni ve Kanun Koyucunun Amacı

CMK’nın Bilgisayarlarda, “Bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma”  başlığı altında madde 134’te;

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.

(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.

(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.” ifadeleri hüküm altına alınmıştır.

Madde metninden anlaşılacağı üzere bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütüklerinde yapılacak arama için öncelikli şartlar somut delillere dayalı kuvvetli şüphe nedenleri ve başka surette delil elde etme imkânı bulunmaması hususlarının varlığıdır. Kanun koyucunun iki nedeni birbirine “veya” yerine “ve” ile birleştirmiş olması bilinçli bir düzenlemedir, ki bu da iki şarttan herhangi birinin bulunmaması halinde bahse konu aramanın yapılamayacağı anlamına gelmektedir. Bu konuda her ne kadar uygulamada Sulh Ceza Mahkemelerince verilen kararlarda yeterli ayrıntı görülememekte ise de, kanunun metninde belirtilen bu şartların da mahkeme kararında değerlendirilmesi ve böylece ilk derece ya da üst yargı mahkemeleri/daireleri nazarında denetime elverişli kararlar kurulması gerekmektedir.

Bilgisayar, bilgisayar programları ve kütüklerinde yapılacak arama, kopyalama ve elkoyma açısından var olması zorunlu diğer bir konu ise hakim kararıdır. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının da buna yetkili olduğu belirtilmişse de Cumhuriyet savcısının aldığı kararın en geç 24 saat içinde hakimin onayına sunması gerekmektedir. Hakimin bu konudaki kararını da en geç 24 saat içinde açıklaması şart koşulmuş olmakla birlikte, Cumhuriyet savcısının aksine karar verilmesi halinde çözümü yapılan metinler ve kopyalar derhal imha edilmelidir.

Madde metninin devamında sair ayrıntılara yer verilmiş olmakla, bu hususun gelişen dünyada bilgisayarların birçok veri, bilgi ve belge barındırdığı, siber saldırı ya da verilerle oynama gibi tehlikelerin var olduğu gerçeğiyle birlikte düşünmek gerekir. Bu bağlamda kanun koyucu, elde edilen delilin güvenilirliğini sağlama adına CMK m. 134 hükmünü ayrıntılı düzenleme gereği duymuştur.

III. Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar ve Yargı Kararları

Bilgisayarlarda yapılacak arama, elkoyma ve kopyalama işlemleri ile ilgili soruşturma dosyalarında karşılaşılan en sık hata, belirli bir ev, iş yeri gibi yerlerde mahkeme kararına istinaden yapılan aramada, arama ve elkoyma işlemine ek bir karar olmaksızın bilgisayarların da dahil edilmesidir. Bu konuda Yargıtay bir kararında iş yerinde arama yapılmasına karar verilmesine rağmen, iş yerindeki bilgisayarlarda arama yapılmasına ilişkin herhangi bir mahkeme kararı olmamasına rağmen arama kapsamına bilgisayarların da dahil edildiği bir olaya ilişkin CMK m. 134 uyarınca bir mahkeme kararı bulunmaması nedeniyle bilgisayar araması neticesinde ele geçen verilerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olduğu ve bu delilin hükme esas alınmadan sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken hukuka aykırı delile dayanılarak cezalandırma yönünde hüküm kurulmasını usul ve yasaya açıkça aykırı bulmuştur.[1] Dolayısıyla, kanunun açık hükmü uyarınca bilgisayar, bilgisayar programı ve kütüklerinde yapılacak arama, elkoyma ve kopyalama işlemleri açısından bilgisayarın bulunduğu mahalle ilgili arama kararı yeterli olmayıp, CMK’nın 134. maddesi gereği bir mahkeme kararı alınmalıdır.

İkinci fıkrada öngörülen “Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.” hükmü uygulamada, arama yapılan yerde inceleme yapılmasının mümkün olmaması, teknik yetersizlik nedeniyle yedekleme işlemi yapılamaması gibi problemlere yol açmaktadır. Ancak bu sorunlar elbette arama, elkoyma ve yedekleme işlemlerinin usulüne uygun yapılmayacağı anlamına gelmemektedir.

Maddenin üçüncü fıkrasında yedekleme şeklinde belirtilen işlemden anlaşılması gereken imaj alma işlemidir. İmaj alma, dijital bir verinin halk arasında bilinen haliyle salt kopyalama işleminden ziyade incelenen materyalde bulunan aktif, silinmiş ya da artık halde bulunan bilgi ve verilerin yedeklenmesidir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 21.04.2016 gün, 2015/4672 Esas ve2016/2330 Karar sayılı kararında, uygulamada karşılaşılan sorunlar karşısında soruşturma ve kovuşturmanın sıhhati açısından nasıl davranılacağına ilişkin ayrıntılı değerlendirmelerde bulunulmuş ve “Ceza muhakemesinde deliller kanuna uygun olmalı ve kanuna uygun yöntemlerle elde edilmelidir. Adil yargılanmanın sağlanabilmesi, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında toplanan bulguların delil değeri taşıyabilmesi için, şüpheli veya sanıktan elde edilen dijital verilerin, yasa ile sınırları belirlenmiş teknik gerekliliklere uygun olarak toplanması ve sonucunda yargılama makamlarına eksiksiz, bozulmamış halde sunulması gerekmektedir. Yasa koyucunun, CMK’nın 134. maddesini ayrıntılı olarak düzenlemesinin amacı da budur. Dijital delillere harici müdahalenin teknik olarak mümkün olması, çoğu zaman kim tarafından hangi tarihte müdahale yapıldığının da belirlenememesi karşısında, güvenli bir şekilde el konulup incelenebilmesi için mahallinde imaj alındıktan sonra orijinal medyanın şüpheliye bırakılması gerekmekte ise de bu şart soruşturma yapan kolluk personelinin teknik yetersizliği, ekipman yokluğu, ortamın incelemeye elverişli olmaması gibi nedenlerle yerine getirilememektedir.

Bu itibarla arama ve elkoymanın özel bir hali olarak CMK’nın 134. maddesinde düzenlenen ve özel hayatın gizliliğine daha fazla müdahale içermesi nedeniyle yasa koyucu tarafından genel arama ve elkoymadan daha sıkı koşullara tabi tutulan bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama ve elkoymanın bu özelliği gözardı edilmek suretiyle, aramayı gerçekleştiren kişilerce elkoyma işlemine geçildiği sırada sistemdeki verilerin yedeklemesi (imaj-adli kopya) yapılmadan ve yedekten bir kopya alınıp şüpheli veya vekiline verilmeden, ya da yukarıda yazılı nedenlerden dolayı mahalde yedekleme ve yedekten kopya verme olanağının bulunmadığının objektif olarak kabulünde zorunluluk bulunan hallerde, aramayı yapan kolluk birimince dijital delillere müdahaleyi önleyecek şekilde, seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle usulüne uygun olarak zapt edilip mühürlenmeden, şüpheli veya müdafiinin istemesi halinde nezaret etme ve denetleme imkanı sağlanarak inceleme mahalline kadar eşlik etmesi sağlanmadan ve bu yerde şüpheli veya müdafiinin hazır bulunmasına imkan verildikten sonra mümkün olan en kısa süre içinde mühür açılıp, dijital medyanın derhal imajının alınarak ilgilisine de imajlardan bir kopya ve orijinal medya teslim edilmeden, yine sanık veya müdafiinin mühür açma işlemi sırasında hazır bulunmasının mümkün olmadığı hallerde, mühür açma işleminin arama ve el koyma kararını veren hakimin huzurunda açılarak imaj alma işleminin bu sırada yapılması yoluna gidilmeden inceleme yapılması halinde arama ve elkoyma işleminin yasaya ve hukuka uygunluğundan bahsetmek mümkün olmadığı gibi bu yolla elde edilen delillerin de hukuka uygunluğu tartışılır hale gelecek ve yargılama makamınca hükme esas alınması mümkün olamayacaktır.” ifadelerine yer verilmiştir. Bu bağlamda; arama yapılan ev veya işyeri gibi yerlerde imaj alma işleminin yapılamayacağının objektif olarak kabul edilebileceği durumlarda söz konusu delillere müdahalenin engellenmesi bakımından yedeklemesi yapılmak üzere elkonulan materyallerin seri numaraları tutanağa yazılmalı, zapt edilip mühürlenmeli, şüpheli veya avukatının talebi bulunması halinde dijitallerde inceleme yapılacak yere kadar bu kişilerin eşlik etmeleri sağlanmalı, imaj alma işlemi derhal yapılarak bir kopyası şüpheli veya avukatına verilmelidir. Şüpheli ya da müdafiinin inceleme esnasında hazır bulunamayacağı hallerde ise mühür açma işlemi, söz konusu işleme ilişkin kararı veren hakimin huzurunda yapılmalıdır. Tüm bu usullere riayet edilmediği takdirde elde edilen delil, hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil haline gelip hükme esas alınamayacaktır.

Yargıtay’ın sunulan ve benzer yöndeki diğer ilamlarında kurduğu hükümler doğrultusunda istinaf mahkemesi kararları da yukarıda sunulan açıklamalar yönünde ilerlemektedir. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi’nin 2017/559-745 Esas-Karar sayılı kararı ile Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi’nin 2017/589-981 Esas-Karar sayılı ilamı örnek olarak verilebilir.

IV. Sonuç

Günümüz şartlarında verilerin çoğunun bilgisayarlarda depolandığı düşünüldüğünde Cumhuriyet Savcılarının yürüttüğü soruşturmalar kapsamında bilgisayarlarda yapılacak arama, elkoyma ve kopyalama işlemlerinin tuttuğu yer büyük önem arz etmektedir. Buna karşın hukuk sistemimizin, hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil açısından yaptığı “zehirli ağacın meyvesi” benzetmesi ve bu delillerin hükme esas alınamaması da göz ardı edilmemelidir.

CMK m. 119 uyarınca alınan arama kararına istinaden bir mahalde arama işlemi sırasında bilgisayarlarda da arama, elkoyma veya kopyalama işlemleri için de yine buna ilişkin CMK m. 134 uyarınca karar gerekmektedir. Ayrıca teknik ekip ya da ekipman yetersizliği nedeniyle CMK’nın 134. maddesi uyarınca karar alınmasına rağmen yedekleme işleminin arama yapılan yerde yapılamaması, bu usullere riayet edilmeyeceği anlamına gelmemekle, delilin güvenilirlik ve müdahale edilmezliğine ilişkin sağlığı zedelenmemesi adına Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemelerinin kanun hükmüyle paralel şekilde belirttiği usullere uyulması gerekmektedir. Aksi halde, yürütülen soruşturma ne kadar kapsamlı ve detaylı olursa olsun, elde edilen deliller mahkemece hükme esas alınamayacaktır.

 Bu yazıda yer alan fikirler yazara aittir ve Case’in editöryel politikasını yansıtmayabilir.
Bu yazı ilk kez 3 Ocak 2022’de www.caseresmi.com’da yayımlanmıştır.

Kaynakça

Sinerji Hukuk Yazımları, https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (Erişim tarihi 30.11.2021)

Legalbank Elektronik Hukuk Bankası, https://legalbank.net, (Erişim tarihi 30.11.2021)

https://www.mevzuat.gov.tr/ (Erişim tarihi: 29.11.2021)

ZEN, Muharrem – ÖZOCAK, Gürkan; Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi; Ankara Barosu Dergisi, sayı:2015/1 Yıl:73

Dipnot

[1] Yargıtay 19. Ceza Dairesi, 11.03.2020 gün, 2018/30045 Esas ve 2020/2782 Karar sayılı ilamı. Ayrıca Daire’nin 2015/2092-1175 Esas-Karar sayılı, 06.05.2015 tarihli kararı da benzer yönde alınmıştır.

This div height required for enabling the sticky sidebar