Hit enter after type your search item

AV. DOÇ. DR. GAYE BAYCIK İLE PANDEMİ VE İŞ HUKUKU

/

1- SGK işten çıkış kodları nelerdir? SGK fesih kodlarından birini oluşturan Kod-29 nedir?

SGK’dan çıkış kodları, işveren tarafından SGK’ya bildirilen kodlardır. Bu kodlar, iş sözleşmesinin hangi sebeple sona erdiğini gösterir. Örneğin, 03 kodu, işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini feshetmesi, yani istifası durumunda kullanılır. 04 kodu, belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı neden olmaksızın feshinde kullanılır. Son yapılan değişiklikle kod sayısı 50’ye çıkmıştır. Ancak iş sözleşmesinin sona ermen şekli gösteren bu kod’ların tercihinde ve SGK’ya bildiriminde işçinin hiçbir dahli ve yetkisi ne yazık ki yoktur. Bu nedenle işveren hangi kod’dan çıkış göstermek isterse, SGK’ya o kodu bildirir. Sorun da bu nedenle ortaya çıkmaktadır. İşveren hangi kodu isterse o kodu bildirdiği için ve SGK’nın bu bildirimin doğruluğunu kontrol ve denetleme görevi bulunmadığı için, işçiler ciddi şekilde mağduriyet yaşamaktadır.

Son zamanlarda gündemde olan, Kod 29’un bu kadar sorun yaratması da bu nedenledir. Zira Kod 29, iş sözleşmesinin işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranması nedeniyle işveren tarafından feshedildiğini gösterir. Diğer bir anlatımla, işçinin İş Kanununun 25/II. maddesinde belirtilen kavga, hakaret, taciz, hırsızlık, güveni kötüye kullanma, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uymama, kusuruyla işverene zarar verme gibi çoğunlukla ağır kusuruyla, hatta kastıyla işlediği ve dürüstlük kuralları gereği işçiden beklenmeyen davranışları sergilemesi nedeniyle iş sözleşmesinin işveren tarafından bildirim süresi verilmeksizin, yani derhal feshedildiğini gösterir. Bu halde hem işçinin SGK Hizmet Dökümü’nde çıkış kodu 29 olarak görünür, yani iş başvurularında ve işe alımlarda görülecek olan bu kayıt, işçinin yeni iş bulmasını zorlaştırır, hem de işçinin işsizlik ödeneği ile kıdem ve ihbar tazminatı almasını önler.

4857 sayılı İş Kanunu’nun geçici 10. maddesiyle getirilen fesih yasağının istisnalarından biri, işçinin İK 25/II bendinde belirtilen davranışlardan birini sergilemesi halinde işverence yapılabilecek derhal fesih olduğundan, fesih yasağıyla karşılaşan işverenler, bu yasağı dolanmak için, gerçekte mevcut olmamasına rağmen, işçinin İK 25/II nedeniyle işten çıkarıldığını bildirmişlerdir. Bu şekilde işverenler, fesih yasağına rağmen, SGK’ya işten çıkış bildirebilmiş ve idari para cezasının kendilerine uygulanmasını önlemişlerdir. Ancak bu kodun bildirimine dahli olmayan işçi, hem ahlâk ve iyiniyet kurallarına aykırı davrandığına dair bir kayıtla karşılaşmış, hem kıdem ve ihbar tazminatını alamamış, hem de pandemi döneminde en çok ihtiyaç duyduğu işsizlik maaşını dahi elde edememiştir. Bunların da ötesinde işçi, fesih yasağına rağmen tüm haklarından da mahrum bırakılarak pandemi dönemi gibi beslenmenin çok daha önem arz ettiği döneminde ailesinin tek geçim kaynağı olan ücretinden mahrum kalma sonucunu doğuran işsizliğe mahkum olmuştur.

2- Kod-29 ile işten çıkarılanlar işsizlik ödeneği, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alabilir mi?

Kod-29 ile işten çıkarılanlar, ne yazık ki, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı ve işsizlik ödeneği alamazlar. Bunları alabilmek için işçinin, dava açması, ve bu davada fesih sebebinin Kod-29 değil, diğer kodlar kapsamına giren bir sebep olduğunu ispat etmesi gerekir. Ancak ne yazık ki bu tür davaların sonuçlanma süresi, ne yazık ki, işçilerin esasen pandemi döneminde ihtiyaç duydukları ücret ve tazminat haklarına çok zaman sonra kavuşmalarına neden olacak şekilde uzamaktadır.

İhbar ve kıdem tazminatı ile işsizlik ödeneğine hak kazanmanın bir diğer yolu, dava açmadan önce başvurulması zorunlu olan arabuluculuk sürecinde işçinin işveren ile iş sözleşmesinin fesih şekli konusunda anlaşmasıdır. Burada önemle belirtmek gerekir, arabuluculuk son tutanaklarında ve anlaşma belgelerinde, sadece işçiye kıdem tazminatı ödeneceğinin belirtilmesi, işsizlik ödeneğinin ödenmesi için yeterli görülmemektedir. Zira İş-Kur, haklı olarak, işsizlik ödeneği başvurularında, işten çıkış tarihinden sonra düzenlenmiş bir arabulucu son tutanağı ve anlaşma belgesini zorunlu şart olarak görmektedir. Bunun da ötesinde, işçinin istifa ettiği ancak işverence inisiyatif alınarak kıdem tazminatı ödeneceği gibi, esasında işçinin işsizlik ödeneğine hak kazanamayacağı şekilde iş sözleşmesinin sona erdiğinin belirtilmesi halinde de işsizlik ödeneği ödenmemektedir. Bu nedenle arabuluculuk anlaşma belgesinde mutlaka, işsizlik ödeneğine hak kazandıracak şekilde sözleşmesinin sona erdiğinin taraflarca kararlaştırılması ve kıdem tazminatının bu nedenle ödeneceğinin belirtilmesi gerekmektedir. Bunu önemle belirtmemizin nedeni, ilk zamanlarda sadece kıdem tazminatı ödeneceğinin düzenlenmesinin, işsizlik ödeneğinin bağlanması için yeterli görülürken, daha sonra bunların kötüye kullanılması üzerine, İş-Kur’un iş sözleşmesinin sona erme şeklini de dikkate almaya başladığını gösteren birçok somut durumla karşılaşmış olmamızdır.

3- Covid-19 döneminde işverenlerin özellikle Kod-29’dan faydalanmalarını nasıl değerlendiriyorsunuz?

İşverenlerin, hiçbir dönemde Kod-29’dan gerçeğe aykırı olarak yararlanmasını doğru bulmadım. Ancak pandemi dönemi gibi, çalışanların ve ailelerinin, beslenmelerine dahi azami dikkat etmeleri gereken, her ailede en az bir işsizin ortaya çıktığı dönemlerde tam aksine bu tür gerçeğe aykırı bildirimlerle hem işçilerin ihbar ve kıdem tazminatlarının ödenmemesi hem de işsizlik ödeneğinden dahi mahrum kalmalarına neden olunması, kanımca vicdansızlıktan başka bir şekilde ifade edilemez. Bunun hukuka aykırılığı ve hak kaybına neden olması bir yana, burada kaybına uğratılan hak, ailenin tek geçim kaynağı olan ücret hakkı, pandemi döneminde ise yaşam ve sağlık hakkıdır. Bu nedenle işverenlerin, bu derece acımasız şekilde Kod-29’u kullanmalarını ayrıca kınıyor ve Türk toplumunun yüzyıllardır sahip olduğu değerlere aykırı buluyorum.

4- İşyerlerinde Covid-19 döneminde Kod-29 ile işten çıkarılan işçiler gerçeğe aykırı bildirim sebebiyle işten çıkma durumuyla karşılaştıklarında bununla ilgili hangi kurumlara başvurabilmektedirler? Nasıl hukuki bir yol izlenmelidir?

Bu durumda işçi, öncelikle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ihbar hattı olan ALO170 ile ihbarda bulunabilirler. Ancak bunun üzerine yapılacak denetimde işçinin iş sözleşmesinin gerçekten hangi sebeple sona erdirildiği tespit edilemeyecektir. Zira işveren zaten bu işlemden önce gerekli tüm bildirimleri yapmakta, dolayısıyla iş sözleşmesinin gerçekten Kod-29 sebebiyle sona erdiği algısı yaratmaktadır. Ayrıca müfettişlerin hukuki değerlendirme yapma yetkileri de bulunmamaktadır.

Bu halde işçi, yukarıda da belirttiğimiz üzere, ancak iş mahkemelerinde dava açıp feshe bağlı olan ihbar tazminatı ve kıdem tazminatı yanında varsa diğer haklarını talep edebilir. Bu davada feshe bağlı olan ihbar ve kıdem tazminatı haklarının mevcut olup olmadığının değerlendirmesinde, iş sözleşmesinin ne sebeple sona erdiği öncelikli meseledir. İş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini ispat yükü işverende olduğundan, işçi değil, işveren, sözleşmeyi hangi haklı nedene, yani işçinin hangi ahlâk ve iyiniyet kuralına aykırı davranışına dayandırdığını ve işçinin bu davranışını ispat etmekle yükümlüdür. Bunun ispat edilememesi halinde iş sözleşmesinin haksız feshedildiği, yani haklı neden olmaksızın feshedildiği sonucuna varılır ve işçi lehine ihbar ve kıdem tazminatına hükmedilir. Bunun üzerine işçi, mahkeme ilamıyla birlikte İş-Kur’a başvurduğunda ayrıca işsizlik ödeneğini de alabilecektir. Ancak bu davanın sonuçlanma süresi dikkate alındığında hepinizin aklına gelen husus aynıdır. İşçi, en az 2 yıldan sonra alacağına kavuştuğunda bu adalet işçiyi tatmin edecek midir ve işçi aradan geçen en az 2 yıllık süreçte nasıl geçinmiş, ailesinin geçimini nasıl sağlamıştır?

Bu nedenle işçi ile işverenin arabulucu önünde anlaşma sağlamaları da mümkündür. Nitekim yukarıda açıklanan davanın açılmasından önce işçinin arabulucuya başvuru zorunluluğu vardır. Arabulucu önünde anlaşma olması halinde, arabulucu anlaşma belgesi ve son tutanağın, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten sonra imzalanması ve iş sözleşmesinin işsizlik ödeneği ile ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde sona erdiğinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Aksi halde İş-Kur, işsizlik ödeneği bağlanma talebini reddetmektedir.

5- İşverenin işçiyi işten çıkarma yasağı 17 Mart 2020 tarihinden itibaren 2 ay daha uzatılması düzenlendi. İşten çıkarma yasağı işçiyi ve işvereni nasıl etkilemektedir? Yasağın uzatılmaması durumunda ne olur?

İşten çıkarma yasağı, pandeminin ilk ortaya çıktığı haftadan itibaren işçi sendikaları tarafından dile getirilen öncelikli talepti. Bu nedenle de 2020 Nisan ayında fesih yasağı kararlaştırıldı. İşten çıkarma yasağı ile birlikte nakdi ücret desteğinin (NÜD) ve kısa çalışmanın, pandemi devam ettiği sürece ülkemizde uygulanması gerektiği açıktır. Zira pandemi döneminde ailenin tek geçim kaynağı olan ücretten işçilerin mahrum kalmaması gerekir. Pandemi nedeniyle kısa çalışma uygulamasına geçme imkanı olan işveren zaten bu imkanı kullanabilmekte, bu durumda da işçiler kısa çalışma ödeneği alabilmektedir. Kısa çalışma ödeneğine hak kazanamayan işçiler açısından ise NÜD söz konusu olmaktadır. Bu nedenle işçilerin kısmen veya tamamen kısa çalışma yahut kısmen veya tamamen ücretsiz izne maruz kalması halinde, bugüne kadar kendi ücretlerinden kesilerek oluşturulan İşsizlik Sigortası Fonu, bu ödemelerin yapılmasında kullanılmaktadır. Bu nedenle fesih yasağının kesinlikle gerekli ve pandemi döneminde de devam ettirilmesi zorunlu olan bir düzenleme olduğu kanaatindeyim.

İşverenlerin, fesih yasağından olumsuz etkilenmeleri de söz konusu değildir. Zira yukarıda açıklandığı üzere, pandemiden etkilenen işveren zaten kısa çalışma veya ücretsiz izin uygulamasına başvurabilmektedir. Bu nedenle işletmeleri de koruyucu olan kısa çalışma ve ücretsiz izin uygulamaları imkanı olan işverenin fesih yasağından olumsuz etkilenmesi söz konusu olamayacaktır.

Yasağın pandemiye rağmen uzatılmaması halinde, kısa çalışma süresi ve tek taraflı ücretsiz izne çıkarma yetkisine de son verileceği anlaşılmalıdır. Zira zaten fesih yasağı ile tek taraflı ücretsiz izne çıkarma yetkisi aynı anda yürürlüğe giren, birbirini tamamlayan hükümlerdir. İş Kanunu’nun 22. maddesine göre işverenin işçiyi tek taraflı işlemle ücretsiz izne çıkarması hukuken mümkün değildir. Pandemi döneminde işverenlere fesih yasağı getirilerek, işçiyi işten çıkarması önlenmiş; ancak faaliyetine devam edemeyen işveren açısından ise işten çıkaramadığı işçiyi tek taraflı ücretsiz izne çıkarma yetkisi düzenlenmiştir. Bu şekilde işverenin de menfaati korunmak istenmiş ve kısmen veya tamamen ücretsiz izne çıkarılan işçinin ücret kaybının NÜD ile karşılanması sağlanmıştır. Bu şekilde anılan yasak ve ücretsiz izin hükümleriyle işçi-işveren arasında pandemi koşullarında bir denge oluşturulmaya çalışılmış, işsizlik zamana yayılacak şekilde önlenmeye çalışılmıştır.

Kısa çalışma süresi ile NÜD ve fesih yasağı dönemlerinin çakışması ve birlikte devam etmesi zorunlu bir bağlantı olmamakla birlikte, pandeminin devam ettiği sürede kısa çalışma uygulamasının da devamının sağlanması gerektiği kanaatindeyim. Zira kısa çalışma, salgın gibi zorunlu hallerde işverenlerin faaliyetlerine devam edemedikleri sürelerde hem işverenleri korumak hem de işçileri desteksiz bırakmamak için getirilmiş bir sistemdir. Kısa çalışma ödeneği, işçilerin yıllardır ödedikleri primlerle oluşturulan İşsizlik Sigortası Fonu’ndan karşılanır. Bu nedenle, kısa çalışma ödeneği almak, esasında işçilerin yıllardır biriktirdiği fondan bu zor dönemde destek almaları anlamına gelir ki, bunun, işçilerin en doğal ve temel hakkı olduğu açıktır. Bu nedenlerle, pandemi süresince kısa çalışma, fesih yasağı, NÜD ve ücretsiz izin uygulamalarının devam etmesi gerektiği kanaatinde olduğumu belirtmem gerekir.

6- 4857 sayılı Kanun’a pandemi nedeniyle eklenen geçici 10. maddeyle işçinin rızası olmaksızın, işverenin işçiyi ücretsiz izne çıkartabileceği bir düzenleme getirildi. Ücretsiz izin hakkı pandemi dönemi boyunca nasıl bir etki doğurdu? İşçilerin ücretsiz izne çıkartılmaları durumunda hakları ve yükümlülükleri nelerdir?

İşçilerin tek taraflı ücretsiz izne çıkarılması, ilk bakışta kulağa hiç de hoş gelmemektedir. Ancak pandemi dönemi gibi zorlu dönemlerde, işçileri korumak kadar işletmeleri de korumak zorunluluğu vardır. İşletmelerin ayakta kalamadığı bir ekonomide pandemi sona erse bile işsizlik artarak devam edecektir. Bu nedenle pandeminin sona ermesiyle birlikte işsizliğin hızlıca azalması ve işletmelerin eski faaliyetlerine devamının sağlanabilmesi için, bu dönemde işletmeleri de korumak gerektiği açıktır. Bu nedenle nasıl kısa çalışma, işverene tanınan bir tek taraflı kullanılabilen bir hak ise, tek taraflı işlemle işçiyi ücretsiz izne çıkarma da bu dönemde işverenlere kanımca tanınması gereken bir haktır. Zira esasında kısa çalışma ile ücretsiz izin arasında herhangi bir fark mevcut değildir. Tek fark, kısa çalışma için işverence yapılması gereken idari başvurudur. Ancak sonuçları ve sistemleri aynıdır. Nitekim bu nedenle yasada “kısmi ücretsiz izin” dahi düzenlenmiştir. Bunun karşılığı esasında çalışma sürelerinin azaltılması şeklinde gidilen kısa çalışma uygulamasıdır.

Ücretsiz izne çıkarılan bir işçi, tamamen ücretsiz izne çıkarıldı ise İş-Kur’dan aylık 1500 TL net NÜD alacak, kısmen ücretsiz izne çıkarıldı ise, çalıştığı günler için işverenden normal ücretini alıp, diğer günler için günlük 50 TL NÜD alacaktır.

7- İşçilerin ücretsiz izne çıkarılmaları durumunda hak kazandıkları nakdi ücret desteğini nasıl değerlendirirsiniz?

Kısa çalışma ile ücretsiz izin arasında bir fark, başvuru yolları iken, diğer bir fark da işçinin yararlanacağı ödeneğin miktarıdır. Nakdi ücret desteği ne yazık ki 2021 yılında günlük 50 TL iken, kısa çalışma ödeneği işçinin günlük brüt kazancının %60’ıdır. Bu nedenle NÜD’ün miktarı öğretide ve uygulamada çok fazla eleştirilmekte; zaten işçilerin primleriyle oluşturulan Fon’dan karşılanan ve pandemi koşullarının hakim olduğu dönemde kısa çalışma-ücretsiz izin farkının ortadan kaldırılarak işçilere kısa çalışma ödeneği kadar NÜD ödenmesi gerektiği ifade edilmektedir.

Burada belirtmek gerekir ki, kısa çalışma ödeneği gibi NÜD de İşsizlik Sigortası Fon’undan karşılanmaktadır. Halbuki, İşsizlik Sigortası Fonu, belirli bir süre prim ödeyen işçiler için oluşturulmuştur. NÜD ise, kısa çalışma ödeneğine hak kazanamayan, dolayısıyla Fon’dan yararlanmak için gerekli olan süre kadar prim ödeyememiş işçilere ödenmektedir. Bu nedenle, NÜD’ün de Fon’dan karşılanması, esasında sosyal sigorta ilkelerine aykırıdır. Burada, NÜD miktarının kısa çalışma ödeneği miktarı kadar olması gerektiğini ifade etmek yanında, NÜD ödemelerinin Fon’dan değil, Hazine Bütçesinden karşılanması gerektiği yönündeki görüşümü de belirtmek isterim.

Ayrıca ifade etmem gerekir ki, kanımca işverenin tek taraflı ücretsiz izne çıkarma yetkisini kullanabilmesi için, o işyerinin pandemi koşullarından etkilenmesi ve bu nedenle çalışma sürelerinde azalmaya gitmesinin zorunluluk arz etmesi gerekir. Bu nedenle, ülkemizde tek taraflı ücretsiz izne çıkarma yetkisi tanındı diye her işverenin, pandemiden etkilenmese dahi, işçilerini ücretsiz izne çıkarabilmesi hukuken mümkün değildir. Bunun gibi, işçinin ücretsiz izne çıkarılabilmesi için, o işçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanamıyor olması gerekir. Zira işçi kısa çalışma ödeneğine hak kazanacak durumda olmasına rağmen işveren kısa çalışmaya başvurmak yerine işçiyi ücretsiz izne çıkarırsa işçinin, işçiyi gözetme borcuna aykırı davranan ve ücretini hukuka uygun ödemeyen işverene karşı İş Kanununun 24/II-e ve f bendi uyarınca ücretin hukuka uygun ödenmemesi ve çalışma koşullarının uygulanmaması nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme hakkının doğacağı açıktır. Bu halde işçi kıdem tazminatına hak kazanacağı gibi, diğer koşulları da taşıyorsa, işsizlik ödeneğini de alabilecektir.

This div height required for enabling the sticky sidebar